دانشگاه آزاد اسلامي
واحد رشت
دانشکده علوم انساني
گروه آموزشي حقوق
پاياننامه تحصيلي جهت اخذ درجه کارشناسي ارشد رشته: حقوق خصوصي
عنوان:
بررسي فقهي حقوقي تعهدات ابتدايي
استاد راهنما:
دکتر عباداله رستمي چلکاسري
نگارنده:
سعيد باوفا
بهار 1394

باسمه تعالي
“تعهدنامه اصالت رساله يا پايان نامه”
اينجانب سعيد باوفا دانش آموخته مقطع کارشناسي ارشد ناپيوسته در رشته حقوق خصوصي که در تاريخ 18/3/1394 از پايان نامه خود تحت عنوان: “بررسي فقهي حقوقي تعهدات ابتدايي” با کسب نمره 17 و درجه خيلي خوب دفاع نمودهام، بدينوسيله متعهد مي شوم:
1) اين پايان نامه / رساله حاصل تحقيق و پژوهش انجام شده توسط اينجانب بوده و در مواردي که از دستاورد هاي علمي و پژوهشي ديگران (اعم از پايان نامه، کتاب، مقاله و … ) استفاده نموده ام، مطابق ضوابط و رويه موجود، نام منبع مورد استفاده و ساير مشخصات آن را در فهرست مربوطه ذکر و درج کرده ام.
2) اين پايان نامه / رساله قبلا براي دريافت هيچ مدرک تحصيلي ( هم سطح، پايين تر يا بالاتر ) در ساير دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالي ارائه نشده است.
3) چنانچه بعد از فراغت از تحصيل، قصد استفاده و هر گونه بهره برداري اعم از چاپ کتاب، ثبت اختراع و … از اين پايان نامه داشته باشم، از حوزه معاونت پژوهشي واحد مجوزهاي مربوطه را اخذ نمايم.

4) چنانچه در هر مقطعي زماني خلاف موارد فوق ثابت شود، عواقب ناشي از آن را مي پذيرم و واحد دانشگاهي مجاز است با اينجانب مطابق ضوابط و مقررات رفتار نموده و در صورت ابطال مدرک تحصيلي ام هيچگونه ادعايي نخواهم داشت./
نام و نام خانوادگي: سعيد باوفا
تاريخ و امضاء:
امام سجاد(ع)‌ فرمود: “خدا هر دل غمگينى را دوست دارد، و هر بنده‌ي سپاس‌گزارى را دوست دارد، روز قيامت خداى تبارک و تعالى به يکى از بندگانش مي‌فرمايد از فلانى سپاس‌گزارى کردى؟ عرض مي‌کند: پروردگارا! من تو را سپاس گفتم، خداى تعالى مي فرمايد: چون از او سپاس‌گزارى ننمودى، مرا هم سپاس نگفته‌اى، سپس امام فرمود: شکرگزارترين شما خدا را کسى است که از مردم بيشتر شکرگزارى کند”. )کليني،1407، 99)
خداي را بسي شاکرم که از روي کرم، خانواده اي گرانقدر و پر مهر نصيبم ساخته تا در سايه درخت پربار وجودشان بياسايم و از ريشه آنها شاخ و برگ گيرم و از سايه وجودشان در راه کسب علم و دانش تلاش نمايم. خانواده اي که بودنشان تاج افتخاري است بر سرم و نامشان دليلي است بر بودنم، چرا که اين عزيزان، پس از پروردگار، مايه هستي ام بوده اند دستم را گرفتند و راه رفتن در اين وادي زندگي پر از فراز و نشيب را به من آموختند. آموزگاراني که برايم واژه زندگي و انسان بودن را معنا کردند…
خداوندا زبانم قادر به سپاس از آنها نيست؛ اجرشان با تو….
و همچنين؛
از الطاف بي دريغ استاد با کمالات و شايسته؛ جناب آقاي دکتر عباداله رستمي ، که در کمال سعه صدر، با حسن خلق و فروتني، از هيچ کمکي در اين عرصه بر من دريغ ننمودند
و زحمت راهنمايي اين پايان نامه را بر عهده گرفتند؛
کمال تشکر و قدرداني را دارم باشد که اين خرد ترين، بخشي از زحمات آنان را سپاس گويد
ماحصل آموخته هايم را تقديم مي کنم به آنان که مهر آسماني شان آرام بخش آلام زميني ام است
به استوارترين تکيه گاهم،دستان پرمهر پدرم
به سبزترين نگاه زندگيم،چشمان مادرم
که هرچه آموختم درمکتب عشق شماآموختم وهرچه بکوشم قطره اي ازدريا ي بيکران مهربانيتان راسپاس نتوانم بگويم.
امروزهستي ام به اميدشماست وفرداکليدباغ بهشتم رضاي شما
ره آوردي گران سنگ تر از اين ارزان نداشتم تا به خاک پايتان نثار کنم،باشد که حاصل تلاشم نسيم گونه غبار خستگيتان را بزدايد.
بوسه بردستان پرمهرتان
فهرست مطالب
چکيده ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….1
مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..2
1- بيان مساله ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..4
2- اهميت و ضرورت انجام تحقيق ………………………………………………………………………………………………………………………….4
3- سوالات تحقيق …………………………………………………………………………………………………………………………………………………4
4- فرضيه هاي تحقيق ……………………………………………………………………………………………………………………………………………5
5- پيشينه تحقيق ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………5
6- روش تحقيق ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………5
7- ساختار تحقيق ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….6
فصل اول(کليات) …………………………………………………………………………………………………………………………………………………7
1-1 – تعهد ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….8
1-1-1- مفهوم تعهد………………………………………………………………………………………………………………………………………………8
1-1-2- اوصاف اصلي تعهد ………………………………………………………………………………………………………………………………..10
1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقي است ……………………………………………………………………………………………………………………..10
1-1-2-2-تعهد رابطه حقوقي الزام آور است …………………………………………………………………………………………………………11
1-1-2-3-تعهد به معني خاص التزام مالي است ……………………………………………………………………………………………………..13
1-1-3- ارکان تعهد …………………………………………………………………………………………………………………………………………….13
1-1-3-1- موضوع تعهدات …………………………………………………………………………………………………………………………………13
1-1-3-2- دو طرف تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………………………14
1-1-4- اسباب ايجاد تعهد …………………………………………………………………………………………………………………………………..15
1-1-5- اقسام تعهد به طور کلي ………………………………………………………………………………………………………………………….16
1-1-6- الزام و التزام …………………………………………………………………………………………………………………………………………..16
1-1-7- جايگذاري تعهد و التزام به جاي يکديگر……………………………………………………………………………………………………17
1-1-8- مفهوم حاکميت اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………17
1-1-8-1- مفهوم اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………………..18
1-1-8-2- نتايج حقوقي حاکميت اراده …………………………………………………………………………………………………………………18
1-1-9- عمل حقوقي و واقعه حقوقي ……………………………………………………………………………………………………………………19
1-1-10- اقسام عمل حقوقي ……………………………………………………………………………………………………………………………….20
1-2- شرط ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..21
1-2-1- مفهوم شرط …………………………………………………………………………………………………………………………………………..21
1-2-1-1- معناي لغوي شرط ………………………………………………………………………………………………………………………………21
1-2-1-2- معناي اصطلاحي شرط ……………………………………………………………………………………………………………………….22
1-2-1-3- معناي شرط در آيات و روايات……………………………………………………………………………………………………………..24
1-2-1-4- تعريف جامع ……………………………………………………………………………………………………………………………………..25
1-2-2- انواع شرط …………………………………………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-2-1- به لحاظ استقلال يا وابستگي ……………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-2-1-1- شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-2-1-2- شروط ابتدايي ………………………………………………………………………………………………………………………………..27
1-2-2-1-3- تمايز شروط ابتدايي از تعهدات ابتدايي به معناي اخص ………………………………………………………………………29
1-2-2-1-4- شروط الحاقي ………………………………………………………………………………………………………………………………..29
1-2-2-2- تقسيم شرط به اعتبار مشروط يا موضوع ……………………………………………………………………………………………….31
1-2-2-2-1- شرط صفت …………………………………………………………………………………………………………………………………..31
1-2-2-2-2- شرط نتيجه ……………………………………………………………………………………………………………………………………31
1-2-2-2-3- شرط فعل ……………………………………………………………………………………………………………………………………..32
1-2-2-3- تقسيم به لحاظ چگونگي بيان اراده………………………………………………………………………………………………………..32
1-2-2-3-1- شرط صريح …………………………………………………………………………………………………………………………………..33
1-2-2-3-2- شرط ضمني ………………………………………………………………………………………………………………………………….33
1-2-2-3-2-1- شرط ضمني بنايي ………………………………………………………………………………………………………………………34
1-2-2-3-2-1-1- شرط بنايي در فقه اماميه …………………………………………………………………………………………………………34
1-2-2-3-2-1-1-1- نظريه بطلان ………………………………………………………………………………………………………………………34
1-2-2-3-2-1-1-2- نظريه صحت …………………………………………………………………………………………………………………….35
1-2-2-3-2-1-1-3- نظريه تفصيل …………………………………………………………………………………………………………………….36
1-2-2-3-2-1-1-4- آراء فقهاي معاصر در مورد شرط بنايي ………………………………………………………………………………….37
1-2-2-3-2-1-2- شرط بنايي در حقوق ايران ……………………………………………………………………………………………………..37
1-2-2-3-2-2- شرط ضمني عرفي ……………………………………………………………………………………………………………………..38
1-2-2-3-2-2-1- شرط ضمني عرفي در فقه اماميه……………………………………………………………………………………………….39
1-2-2-3-2-2-2- شرط ضمني عرفي در قانون مدني ……………………………………………………………………………………………39
1-3- عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………40
1-3-1- مفهوم عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………………….40
1-3-1-1- تعريف تحليلي عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………41
1-3-1-2- تعريف جامع ……………………………………………………………………………………………………………………………………..43
1-3-2- انواع عقد ………………………………………………………………………………………………………………………………………………44
1-3-2-1- تقسيم به لحاظ نفوذ حقوقي ………………………………………………………………………………………………………………..44
1-3-2-1-1- عقد صحيح …………………………………………………………………………………………………………………………………..44
1-3-2-1-2- عقد باطل ………………………………………………………………………………………………………………………………………44
1-3-2-1-3- عقد غير نافذ …………………………………………………………………………………………………………………………………45
1-3-2-2- تقسيم از حيث دوام ……………………………………………………………………………………………………………………………45
1-3-2-2-1- عقد لازم ……………………………………………………………………………………………………………………………………….45
1-3-2-2-2- عقد جايز ………………………………………………………………………………………………………………………………………45
1-3-2-2-3- عقد خياري ……………………………………………………………………………………………………………………………………46
1-3-2-3- تقسيم از جهت الگوي ماهيتي ……………………………………………………………………………………………………………..46
1-3-2-3-1- عقد معين ……………………………………………………………………………………………………………………………………..46
1-3-2-3-2- عقد نا معين …………………………………………………………………………………………………………………………………..46
1-3-2-4- تقسيم از جهت اثر ذاتي عقد ……………………………………………………………………………………………………………….47
1-3-2-4-1- عقد تمليکي ………………………………………………………………………………………………………………………………….47
1-3-2-4-2- عقد عهدي ……………………………………………………………………………………………………………………………………47
1-3-2-5- تقسيم از جهت کيفيت انشاء ………………………………………………………………………………………………………………..47
1-3-3- تعريف قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………………………………….48
1-3-4- تعريف معامله ………………………………………………………………………………………………………………………………………..48
1-4- ايقاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………49
1-4-1- مفهوم ايقاع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………49
1-4-2- تحليل ارکان تعريف ايقاع ………………………………………………………………………………………………………………………..50
1-4-3- تفکيک ماهيت از آثار ماهيت در ايقاعات …………………………………………………………………………………………………..52
1-4-4- اقسام ايقاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………….53
1-4-4-1- ايقاع رضايي و تشريفاتي …………………………………………………………………………………………………………………….53
1-4-4-2- ايقاع منجز و معلق ……………………………………………………………………………………………………………………………..54
1-4-4-3- ايقاع لازم و جايز ……………………………………………………………………………………………………………………………….54
1-4-4-4- ايقاع تمليکي،مملک، عهدي و اذني ……………………………………………………………………………………………………….57
1-4-4-4-1- ايقاع تمليکي …………………………………………………………………………………………………………………………………57
1-4-4-4-2- ايقاع مملک …………………………………………………………………………………………………………………………………..57
1-4-4-4-3- ايقاع عهدي …………………………………………………………………………………………………………………………………..58
1-4-4-4-4- ايقاع اذني ……………………………………………………………………………………………………………………………………..59
1-4-4-5- ايقاع موجد حق و مسقط حق ………………………………………………………………………………………………………………59
1-4-4-6- ايقاع معين و نا معين …………………………………………………………………………………………………………………………..60
1-4-5- تميز عقد از ايقاع ……………………………………………………………………………………………………………………………………60
1-4-6- مباني ايجاد اختلاف در تميز ايقاع …………………………………………………………………………………………………………….62
1-4-7- عدم تعادل نقش ايجاب و قبول ………………………………………………………………………………………………………………..62
1-4-8- اختلاط عقد و ايقاع در يک عمل حقوقي ………………………………………………………………………………………………….63
فصل دوم :(بررسي احکام و شرايط تعهدات ابتدايي و مصاديق آن) ………………………………………………………………………65
2-1- تعهد به ازدواج …………………………………………………………………………………………………………………………………………..66
2-1-1- مفهوم وعده …………………………………………………………………………………………………………………………………………..67
2-1-2- بررسي فقهي ………………………………………………………………………………………………………………………………………….68
2-1-2-1- تعهد به ازدواج در قالب عقد صلح ……………………………………………………………………………………………………….68
2-1-2-1-1- تبيين دلايل الزام آور بودن در قالب صلح يا شرط ضمن عقد ……………………………………………………………….69
2-1-2-1-2- ادله نفوذ و لزوم صلح …………………………………………………………………………………………………………………….69
2-1-2-2- در قالب شرط ……………………………………………………………………………………………………………………………………70
2-1-2-3- در قالب توافق مستقل …………………………………………………………………………………………………………………………70
2-1-2-4- در قالب تعهد ابتدايي ………………………………………………………………………………………………………………………….72
2-1-3- بررسي حقوقي ……………………………………………………………………………………………………………………………………..73
2-1-3-1- در قالب تعهد ابتدايي ………………………………………………………………………………………………………………………….74
2-1-3-2- در قالب صلح يا شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………………75
2-1-3-2-1- ادله الزام آور بودن در قالب صلح و شرط ………………………………………………………………………………………….75
2-1-3-2-1-1- عدم شمول ماده 1035 ق.م. ………………………………………………………………………………………………………..75
2-1-3-2-1-2- اصل آزادي قراردادها ………………………………………………………………………………………………………………….76
2-1-3-2-2- بررسي ادله عدم الزام آور بودن تعهد به ازدواج ………………………………………………………………………………….77
2-1-3-2-2-1- شمول ماده 1035 ق.م. ……………………………………………………………………………………………………………….77
2-1-3-2-2-2- عدم استناد به اصل آزادي قراردادها …………………………………………………………………………………………….80
2-2- قولنامه و تعهد يک طرفي آن ……………………………………………………………………………………………………………………….82
2-2-1- مفهوم لغوي قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………..83
2-2-2- مفهوم اصطلاحي ……………………………………………………………………………………………………………………………………83
2-2-3- تميز قولنامه به معناي عام از قرارداد تشکيل بيع ………………………………………………………………………………………….87
2-2-4- تميز قولنامه از مبايعه نامه ………………………………………………………………………………………………………………………..88
2-2-5- مذاکرات ابتدايي …………………………………………………………………………………………………………………………………….90
2-2-6- سير تاريخي قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………..91
2-2-7- توصيف قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………………92
2-2-8- ماهيت حقوقي قولنامه …………………………………………………………………………………………………………………………….94
2-2-9- مقايسه قولنامه با نهاد هاي مشابه ………………………………………………………………………………………………………………95
2-2-9-1- قولنامه و عقد بيع ………………………………………………………………………………………………………………………………95
2-2-9-2- قولنامه و تعهد به بيع …………………………………………………………………………………………………………………………..99
2-2-9-3- قولنامه و شرط ابتدايي ………………………………………………………………………………………………………………………101
2-2-9-4- قولنامه و بيعانه …………………………………………………………………………………………………………………………………102
2-2-10- انواع قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………………103
2-2-10-1- از نظر زمان انجام تعهد …………………………………………………………………………………………………………………..103
2-2-10-2- از نظر نوع تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………………104
2-2-10-3- از جهت مال مورد تعهد ………………………………………………………………………………………………………………….105
2-2-10-3-1- در مورد اموال غير منقول ……………………………………………………………………………………………………………105
2-2-10-3-2- در مورد اموال منقول ………………………………………………………………………………………………………………….105
2-2-11- اعتبار قولنامه در صور مختلف ……………………………………………………………………………………………………………..106
2-2-11-1- در قالب شرط ضمن عقد ………………………………………………………………………………………………………………..106
2-2-11-2- در قالب مبايعه نامه ……………………………………………………………………………………………………………………….108
2-2-11-3- در قالب تعهد متقابل ………………………………………………………………………………………………………………………109
2-2-12- ديدگاه فقهاء در خصوص قولنامه ………………………………………………………………………………………………………….110
2-3- تعهد يک طرفي بيع ………………………………………………………………………………………………………………………………….113
2-3-1- ماهيت حقوقي اين تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………….113
2-3-2- تعهد يک طرفي بيع و بيعانه …………………………………………………………………………………………………………………..116
2-4- بررسي تاثير اراده يک جانبه ……………………………………………………………………………………………………………………….117
2-4-1- ديدگاه هاي حقوقي موافق و مخالف ………………………………………………………………………………………………………118
2-4-1-1- دلايل طرفداران تاثير اراده يک جانبه …………………………………………………………………………………………………..119
2-4-1-1-1- عدم امکان ايجاد توافق به معناي واقعي …………………………………………………………………………………………..119
2-4-1-1-2- حاکميت اراده ……………………………………………………………………………………………………………………………..119
2-4-1-1-3- اثر اعلام اراده موجب ……………………………………………………………………………………………………………………121
2-4-1-1-4- رافع مشکلات حقوقي بودن …………………………………………………………………………………………………………..122
2-4-1-1-5- وسيله مفيد و ضروري از ديدگاه اجتماعي ……………………………………………………………………………………….122
2-4-1-2- دلايل مخالفين تاثير اراده يک طرفه …………………………………………………………………………………………………….122
2-4-1-2-1- ترجيح اراده شخصي بر ديگري ……………………………………………………………………………………………………..122
2-4-1-2-2- تعارض با حاکميت اراده ……………………………………………………………………………………………………………….123
2-4-1-2-3- بناي نظريه بر امري غير واقعي ……………………………………………………………………………………………………….124
2-4-1-2-4- سکوت قانونگذار …………………………………………………………………………………………………………………………124
2-4-1-2-5- عدم قابليت اثبات تعهد …………………………………………………………………………………………………………………125
2-4-1-2-6- مضر بودن اين نظريه براي متعهد ……………………………………………………………………………………………………125
2-4-1-2-7- وجود جايگزين هاي مناسب تر ……………………………………………………………………………………………………..126
2-4-2- مصاديق ايقاع تعهد آور …………………………………………………………………………………………………………………………127
2-4-2-1- جعاله ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..127
2-4-2-2- ايجاب همراه الزام …………………………………………………………………………………………………………………………….129
2-4-2-3- شرط به نفع شخص ثالث ………………………………………………………………………………………………………………….131
نتيجه گيري و پيشنهاد ……………………………………………………………………………………………………………………132
منابع و ماخذ…………………………………………………………………………………………………………………………….135
چکيده انگليسي ………………………………………………………………………………………………………………………..142

چکيده :
ماهيت تعهدات ابتدايي به معناي اخص، چيزي جز تعهدات يک طرفه نمي باشد و در واقع مسامحه در تعبير است که به شروط ابتدايي که داراي عنصر تراضي و دو طرف است، تعهدات ابتدايي يا بدوي مي گويند. که البته در صحت و الزام آور بودن شروط ابتدايي و مصاديق آن مانند قولنامه، با وجود ماده 10 قانون مدني که عقود نامعين را به شرط مغاير نبودن با قانون صحيح دانسته، ترديد نبايد کرد و از نظر فقهي هم دلايل کافي براي صحت و اعتبار آن وجود دارد. بنابراين نبايد تعهدات ابتدايي را با شروط ابتدايي اشتباه گرفت. اما درخصوص تاثير اراده يک طرف(ايقاع) يا همان تعهدات ابتدايي به معناي اخص، دلايل و مستندات کافي براي الزام آور و تعهد آور بودن آن به عنوان قاعده عمومي وجود ندارد و نمي توان آن را به عنوان منبع مستقل ايجاد تعهد ذکر نمود و مصاديقي از آن که در قانون تعهد آور دانسته شده، مانند جعاله و ايجاب همراه الزام و…..يا در ايقاع بودن آن شک و ترديد وجود دارد و يا اين که در واقع، تعهد يک طرفه با يک توافق ضمني همراه است، که اين راه را براي الزام آور و تعهد آور بودن اين گونه تعهدات دشوار مي نمايد.
کليد واژگان: تعهدات ابتدايي، تعهدات يک طرفه، ايقاع، جعاله، ايجاب، توافق ضمني، شروط ابتدايي، عقد نامعين.

مقدمه :
افراد هر جامعه که در سرزمين معيني زندگي مي کنند خواه نا خواه با يکديگر روابطي دارند.اگر اين روابط متکي به اصول و قواعد معين و با دوامي نباشد، امنيت و آسايش اکثر مردم به وسيله متجاوزان و بزهکاران به مخاطره مي افتد و بازار حيله، تزوير، زورگويي و هرج و مرج و ناامني رواج مي يابد.
در يک نظام دموکراسي وضع قوانين عادله مي تواند راه سعادت و سلامت يک جامعه را هموار سازد.افراد ملزم به رعايت قانون هستند.اشخاص در جامعه و در برابر دولت تکاليفي بر عهده مي گيرند که به وسيله قانون به آن ها تحميل مي شود.مطيع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاکميت دولتي توجيه مي شود، خارج از تعهدات افراد يک جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل يکديگر نيز تعهداتي دارند که اين تعهدات اعمال حقوقي، وقايع حقوقي يا به طور کلي وظيفه اي است که قانون بر عهده شخص مي گذارد.در روابط خصوصي افراد نيز هيچ کس بر فرد ديگر اولويت و سلطه اي ندارد مگر آن که سبب اين اولويت ايجاد شود.پس در هر زماني که اين استقلال و برابري بر هم بخورد، اين سوال مطرح مي شود که چرا شخصي در مقابل شخص ديگر ملزم به انجام کاري شده است؟ به عبارتي مبناي سلطه چيست؟ اگر در جواب بگوييم که قانون مبناي همه ي حقوق و تکاليف است اين پاسخ نيز مشکلي را حل نخواهد کرد، زيرا در مقابلش سوال ديگري مطرح مي شود که مبنا و معيار قانون در پذيرش سلطه يکي بر ديگري چيست؟ قانونگذار نيز بي هدف نمي تواند خودسرانه و بدون مبنا، يکي را در مقابل کس ديگر متعهد بداند، پس در حقيقت بايد ببينيم چه امري باعث مي شود که قانون، شخصي را در مقابل ديگري مديون و متعهد مي داند.بنابراين بايد مبناي تعهد وجود داشته باشد تا کسي در مقابل کس ديگري متعهد خوانده شود.
همانطور که مي دانيم، ماهيت ها و روابط حقوقي، امور اعتباري و غير واقعي و غير انتزاعي هستند که در مرحله پيدايش نياز به اراده انسان دارد.بنابراين مي توان گفت: اسباب ايجاد تعهد در روابط حقوقي مي تواند عقد، ايقاع و يا الزامي قهري باشد.در ادامه با قدري توسعه در پايه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد بايد به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که مي توان از آن به عنوان تقسيمي کلاسيک ياد کرد.در نگرش نوين با توجه به عمل و فعاليت به مثابه منشاء اصلي کليه روابط حقوقي، اسباب تعهد در دو بعد “عمل حقوقي” و “واقعه حقوقي” خلاصه مي شود.بر اين اساس هر گونه عقد و ايقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقي در نظر گرفته مي شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقي، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانوني بر آن مرتب مي گردد.
در بعد عمل حقوقي، تعهد شخص، ارادي و خود خواسته است ولي در واقعه حقوقي، خواست شخص دخيل نبوده و حتي گاه موجب تضرر وي مي گردد که نمونه اخير در شمار جرم و شبه جرم دسته بندي مي شود.در تفکيک دو گونه از تحقق رابطه حقوقي بايد به يک طرفه بودن آن و اراده طرف ديگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.حال خود اين اعمال حقوقي به دو گروه اصلي تقسيم مي شود.اول قراردادها يا اعمالي که با تراضي واقع مي شود و اثر حقوقي آن مقصود مشترک دو يا چند شخص است که در جستجوي نفع ويژه خود، درباره مفاد پيمان حاکم به توافق رسيده اند.که البته قراردادهاي خصوصي گاه به عنوان وسيله مفيد اجتماعي، از ديرباز مورد توجه و مطالعه بوده است، اما در آغاز پيدايش و رشد اين نهاد اجتماعي، قراردادهاي پراکنده همراه با موضوع مورد نياز خود نمودار مي شد و پرورش مي يافت و حقوقدانان به عقدي معين و خاص مي پرداختند و شرايط و آثار آن را به نظم مي کشيدند و در نتيجه آن چه مورد تحليل قرار مي گرفت، عقود معين بود.ولي به تدريج حصار عقود معين نيز شکست و دايره ابراز اراده گسترش يافت و تراضي، بدون تفاوت در قالب اجتماعي و حقوقي آن، که معين باشد يا نامعين، ايجاد التزام کرد.
دومين قسم اعمال حقوقي، ايقاعات است که با يک اراده واقع مي شود و احتمال دارد حقي براي انشاء کننده به وجود آورد يا ديني بر عهده او گذارد يا رابطه حقوقي پيش از آن را اعتبار بخشد يا از بين ببرد و….نقش ايقاع در زندگي اجتماعي بر خلاف عقد، ناشناخته مانده ودر مسير تکامل قواعد نيز در نيمه راه از حرکت باز مانده است.برخي از ايقاعات مهم مثل طلاق و فسخ و حيازت مباحات، به طور پراکنده در قانون مدني آمده است ولي هيچ بخشي از آن به قواعد عمومي ايقاع نپرداخته است.در کتب حقوقي نيز اثري از يک نظريه عمومي در اين باره ديده نمي شود و فقط به صورت پراکنده و به اجمال از آن ياد شده است.مهم ترين دليل اين بي اعتنايي را بايد در پيشينه قانون مدني جستجو کرد، زيرا نه تنها در فقه اماميه مبحث ايقاع به مرز تمهيد قواعد عمومي نزديک نشده، بلکه قانون مدني فرانسه که به نظر در تدوين، الهام بخش نويسندگان آن بوده است، به عمل حقوقي يک طرفي يا تک اراده اي بي اعتنا است و نويسندگان حقوقي آن کشور نيز سعي دارند تا همه اعمال حقوقي را به عقد باز گردانند.بنابراين با توجه به اهميت ايقاع در زندگي اجتماعي و فقري که در اين زمينه احساس مي شود، کاوش رهپويان حقوق خصوصي را در اين زمينه مي طلبد تا موجب طرح و تدوين قانوني جامع شود، که نگارنده سعي دارد در همين راستا، در حد بضاعت، اين نهاد حقوقي و مصاديق آن و ديگر نهادها و مصاديق مشابه را مورد تحليل و بررسي قرار دهد.
1- بيان مساله :
در تعريف و معرفي تعهدات ابتدايي به هيچ وجه اتفاق نظر وجود ندارد.عده اي به ويژه در فقه اماميه و به تبع آن در نظر حقوقدانان، آن را شرط ابتدايي به معناي قراردادي که در ضمن عقدي از عقود نباشد، مي دانند و برخي ديگر آن را تعهدي يک طرفه مي دانند و به طور کلي مي توان گفت حتي در تعريف تعهدات ابتدايي اتفاق نظر وجود ندارد و اين اختلاف در الزآم آور بودن يا نبودن اين دسته از تعهدات، شدت و حدت بيشتري دارد.در فقه اماميه در مورد تعهدات ابتدايي به معناي عام که منظورشان همان شروط ابتدايي است، اتفاق نظر وجود ندارد.عده اي از فقهاي محترم، مخالف وجود و الزام آور بودن اين دسته از تعهدات هستند و عده اي ديگر که اقليت را تشکيل مي دهند موافق وجود و الزام آور بودن آن هستند.اما چيزي که بسيار حائز اهميت است اين که پذيرش هر يک از اين تعاريف از اين گونه از تعهدات مسير بحث را به طور کلي تغيير خواهد داد.همچنين پذيرش هر کدام از اين نظرات داراي آثار مهمي است که بررسي آن هدف اين پژوهش است.بنابراين قصد اين حقير بر آن است که با بررسي منابع فقهي و حقوقي معتبر و نظريه دکترين حقوق، با توجه به مقتضيات زمان که به دليل بالا رفتن سطح زندگي مردم و گسترش روابط حقوقي و تعهدات، پيشرفت کرده است، اين مهم را کنکاش نموده و در حد بضاعت با ارائه پيشنهاد در خور، سعي بر رفع اين تعارض ها نماييم.
2- اهميت و ضرورت انجام تحقيق :
امروزه با گسترش روابط حقوقي پيچيده بين افراد جامعه، بسياري از تعهدات به صورت ابتدايي و خارج از عقود معين يا شرط ضمن آن صورت مي گيرد و حتي در بعضي موارد اين تعهدات به صورت يک طرفه است که در مورد لازم الاوفاء بودن يا نبودن آن اختلاف نظر هاي جدي وجود دارد که اين اختلاف ها مي تواند داراي آثار بسيار مهمي در روابط حقوقي بين افراد داشته باشد که با توجه به اين، ضرورت و اهميت تحقيق و بررسي اين موضوع که در مقالات و پايان نامه هاي حقوقي کمتر بدان اشاره شده است بيش از پيش احساس مي شود.
3- سوالات تحقيق :
1- منظور از تعهدات ابتدايي تعهدات يک طرفه است يا دو طرفه؟و ماهيت اين گونه از تعهدات چيست؟
2- آيا مفهوم شرط، تعهدات ابتدايي را هم در بر مي گيرد؟
3- آيا خاستگاه تعهدات ابتدايي و شرط ضمن عقد يکسان است؟
4- آيا تعهدات ابتدايي لازم الوفاء است؟
4- فرضيه هاي تحقيق :
1- در اين خصوص اختلاف نظرهاي جدي وجود دارد ولي به نظر نگارنده اجمالا منظور از تعهدات ابتدايي به معناي خاص خود، همان تعهدات يک طرفه است.
2- به طور کلي مفهوم شرط، تعهدات ابتدايي به معناي عام خود که همان شرط ابتدايي است را هم در بر مي گيرد اما تعهدات ابتدايي به معناي اخص(تعهدات يک طرفه)را خير.
3- به طور کلي خاستگاه تعهد ابتدايي به معناي عام و شرط ضمن عقد يکسان است، اما در مورد تعهدات يک طرفه خير.
4- تعهد ابتدايي يا همان شرط ابتدايي مانند شرط ضمن عقد لازم الوفاء است اما تعهدات يک طرفه فقط در موارد خاص قانوني لازم الوفاء است.
5- پيشينه تحقيق :
در خصوص اين موضوع در حدي که بنده اطلاع دارم و جستجوي که در سايت ها ي معتبر نمودم به عنوان پايان نامه، پژوهشي صورت نگرفته است و اندک مقالات که جسته و گريخته اي که به صورت ناقص و پراکنده به اين موضوع پرداخته اند فقط بخشي از ابعاد تعهدات ابتدايي به معناي عام خود يا همان شروط ابتدايي را مورد بررسي قرار داده اند و به هيچ وجه نگاهي کامل حتي به تعريف و ماهيت اين گونه تعهدات يک طرفه ننموده اند.در نتيجه اين حقير بر آن شدم که با کنکاش بيشتر و در ابعاد وسيع تر در حد توان به اين موضوع مهم به عنوان پايان نامه دوره کارشناسي ارشد حقوق خصوصي بپردازم که اميدوارم در آينده مورد نقد رهپويان حقوق خصوصي قرار گيرد و در نتيجه رو به کمال رود.
6- روش تحقيق :
روش به کار گرفته شده در اين تحقيق، توصيفي تحليلي و در واقع به صورت استدلالي مي باشد.گرد آوري مطالب نيز به روش کتابخانه اي صورت پذيرفته است که با توجه به منابع محدود در خصوص اين موضوع، از مجلات و مقالات حقوقي بسياري استفاده شده است.
7- ساختار تحقيق :
پايان نامه حاضر در دو فصل کلي تنظيم شده است که هر کدام از فصل ها نيز داراي بخش ها و زير مجموعه هاي مربوط به آن فصل مي باشد.
فصل اول به عنوان کليات تحقيق مي باشد که مبحث اول آن شامل ادبيات تحقيق و تاريخچه و اهداف و انگيزه آن مي باشد.مبحث بعدي آن تعاريف اصطلاحات وکليات و مفاهيمي است که در فصل هاي بعدي از آن استفاده خواهد شد و همچنين در قالب گفتن کليات موضوع، ماهيت تعهدات ابتدايي را به معناي اخص خود در کنار مقايسه با نهاد به ظاهر مشابه اما به واقع متفاوت يعني شروط ابتدايي نيز بررسي و تجزيه و تحليل نموده ايم.
فصل دوم پژوهش حاضر را نيز به احکام و شرايط تعهدات ابتدايي و شناخت مصاديق آن اختصاص داده ايم که در مبحث اول آن، براي شناخت اين احکام و شرايط و روشن شدن ذهن جهت شناخت بهتر، به بررسي و تجزيه و تحليل مصاديق تعهدات ابتدايي و مقايسه آن با ديگر قالب ها و نهاد هاي مشابه پرداخته ايم تا با به دست آمدن و شناخت احکام آن در مبحث دوم اين فصل به دنبال گفتن قاعده اي کلي از اين احکام و شرايط باشيم.بنابراين مبحث اول اين فصل را به بررسي احکام و شرايط مصاديق تعهدات ابتدايي و مقايسه آن با نهادهاي مشابه اختصاص داده ايم و مبحث دوم را نيز به بررسي احکام و شرايط تعهدات ابتدايي به عنوان قاعده کلي و پاسخ به ابهامات کلي و تجزيه تحليل آن در راستاي الزام آور بودن اراده يک جانبه نسبت به خود پرداخته ايم.
فصل اول :
کليات
در اين فصل قصد داريم در چند بخش به کليات و مفاهيم و تعاريف اصطلاحاتي بپردازيم که در فصول بعد مورد استفاده قرار مي گيرد و به تبيين و بررسي همه جانبه موضوع اصلي اين پژوهش کمک خواهد نمود و در ضمن موجب شناخت ماهيت تعهدات ابتدايي به معناي خاص و تفاوت آن با شروط ابتدايي خواهد شد.
1-1- تعهد :
در اين بخش قصد داريم مفاهيم مربوط به تعهد را به همراه ارکان و اسباب آن و …. مورد بررسي قرار دهيم.
1-1-1- مفهوم تعهد :
از نظر لغوي تعهد بر وزن تفعل، از ريشه “ع ه د ” است و در لغت بر عهده گرفتن و عهد و پيمان بستن آمده است(معين، 191:1371) دو واژه عهد و تعهد اگر چه در فقه اسلامي به کار رفته اند، اما محور سخن با توجه به معناي مصدري آن يعني عقد مورد استفاده بوده است(قنواتي و ديگران، 68:1379)
واژه تعهد به اقتضاي موضوع، معادل “شرط” ، “التزام” ، “عهد” و “عهده” و”ضمان” استعمال شده است و غالبا” در موضوعات عقد ضمان، حواله و کفالت به کار رفته است(جعفري لنگرودي،27:1372) به عبارت ديگر، تعهد در فقه و حقوق اسلامي، ناظر به رابطه حقوقي است که بر اساس آن، شخص ملتزم به انتقال و تسليم مال يا انجام دادن يا ندادن کاري مي شود.
تعهد در اصطلاح حقوقي، داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي يا همان محصولي است.در معناي مصدري، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام يا ترک عملي در برابر ديگري، خواه در برابر عوض باشد يا نباشد.مانند اين که کسي در برابر مالک کارخانه اي متعهد گردد، در عوض مبلغ معيني، ماشين آلات آن کارخانه را نصب کند.شخصي را که انجام يا ترک عملي را بر عهده مي گيرد “متعهد” و شخصي که به سود اوتعهد به عهده گرفته مي شود “متعهد له” و مورد تعهد که همان نصب ماشين آلات کارخانه است را اصطلاحا “متعهد به” مي گويند.که به عنوان مثال، تعهد در اين معني در ماده 221 قانون مدني به کار رفته است.(شهيدي، 42:1390)
در معني اسم مفعولي، تعهد عبارت است از وظيفه حقوقي که قانونا” بر عهده شخص متعهد ثابت مي شود که در صورت خودداري از انجام آن، به تقاضاي متعهدله و به وسيله مرجع قضايي، ملزم به انجام آن خواهد شد.تعهد در اين معني به وظيفه حقوقي که به اراده شخصي بر عهده او قرار مي گيرد و نيز به وظيفه اي که بدون اراده شخص و مستقيما” به حکم قانون ثابت مي شود مانند وظيفه جبران خسارت ناشي از تلف کردن مال ديگري به کار مي رود.براي مثال تعهد در اين معني در ماده 222 قانون مدني که مقرر مي دارد: در صورت عدم ايفاء تعهد، با رعايت ماده فوق، حاکم مي تواند به کسي که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تاديه مخارج آن محکوم نمايد.همچنين در ماده226 قانون مدني که مقرر مي دارد:در مورد ايفاء تعهدات از طرف يکي از متعاملين، طرف ديگر نمي تواند ادعاي خسارت نمايد، مگر اين که براي ايفاء تعهد مدت معيني مقرر شده و مدت مزبور منقضي شده باشد و اگر براي ايفاء تعهد مدتي مقرر نبوده، طرف وقتي مي تواند ادعاي خسارت نمايد که اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد که انجام تعهد را مطالبه کرده است.(شهيدي،42:1390)
همچنين دکتر کاتوزيان در تعرف تعهد مي نويسد: مفهوم تعهد از آنچه درباره اوصاف و ارکان تعهد گفته شد، به خوبي مشخص مي شود.ايشان در ادامه بيان مي دارند: “تعهد، رابطه حقوقي است که به موجب آن شخصي در برابر ديگري مکلف به انتقال و تسليم مال يا انجام دادن کاري مي شود، خواه سبب ايجاد آن رابطه عقد باشد يا ايقاع يا الزام قهري” شخصي که در برابر ديگري ملتزم و مجبور شده است، مديون يا بدهکار، و آن را که حق مطالبه و اجبار مديون را پيدا کرده است، داين يا طلبکار مي نامند.بدين ترتيب، رابطه اي که ياد شد دو چهره متفاوت دارد:
نخست- از سوي مثبت، که شخصي بر ديگري حق پيدا مي کند، که آن را حق ديني يا طلب نيز مي گويند و در نظريه هاي نو در زمره اموال مي آورند.
دوم- ازسوي منفي، که شخصي را ملتزم مي سازد، دين يا تعهد مي نامند.
بنابراين، تعهدگاه به رابطه حقوقي طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهي گفته مي شود(بند1ماده292ق.م) و گاه ديگر مقصود از آن، به ويژه در موردي که موضوع آن دادن مبلغي پول است، دين و التزام است(ماده290ق.م)براي مثال، وقتي در سندي مي خوانيم که حسن متعهد است صد هزار ريال به حسين بپردازد يا خانه او را تعمير کند، مقصود اين است که حسن درباره پرداختن پول يا تعمير خانه مديون حسين است(کاتوزيان، 71:1386) همچنين بايد توجه داشت که در جوهر تعهد تکليف وجود دارد و اين امر با اختيار منافي است.چرا که در اختيار شخص مي تواند آن کار را انجام ندهد و اين از مفهوم اختيار کاملا روشن و آشکار است اما در تعهد در واقع متعهد در انجام يا عدم انجام کار مخير نيست بلکه وظيفه دارد آن را انجام دهد.
در قانون مدني ايران واژه تعهد در دو ماده 140 قانون مدني که اشاره به به اسباب تملک دارد در حالت جمع به شکل “تعهدات” آمده است و بار ديگر در ماده 183 قانون مزبور که در مقام تعريف عقد بيان مي دارد: عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آن ها باشد.به صورت مفرد آمده است.در اين تعريف از عقد، با گذر از تعريف تعهد، از آن تنها به عنوان يک واژه ياد شده است.بر اين اساس بايد گفت قانون مدني ايران نخست به عقد و تعهد حاصل از آن پرداخته و سپس از قسم دوم تعهدات همچون غصب، اتلاف، تسبيب و استيفاء بحث کرده است.
بنابراين با نگاهي کلي مشخص مي شود که در قانون مدني ايران، اسمي از جرم و شبه جرم و شبه عقد در ميان نيامده است بلکه اين قانون همچون تعريف نخستين آن، تعهد را بر دو قسم دانسته است.قسمي که ناشي از عقد است و قسم ديگر که در خارج از عقد به وجود مي آيد(کاتوزيان، 17:1384)
موضوعاتي همچون اثبات، اجرا و سقوط تعهد با بسياري از فروع آن همچون تعليق، تبديل و تهاتر، در مباحثي هستند که در حقوق مدني در باب تعهدات بدان ها پرداخته مي شود(سهنوردي، 413:1382) و همچنين(قائم مقامي ، 21:1315) گفتني است که برخي موضوعات، همچون تبيين و اثبات مسوليت تقصير در عدم اجراي تعهد، از مفاهيمي است که اگر چه در جاي جاي آثار فقهي همچون اتلاف و تسبيب آمده(شهيد ثاني، 160:1413) اما حقوق دانان متاخر با تقسيم آن به نظريه تقصير و نظريه مسوليت عيني، با دقت به شرح و بررسي بيش تر آن پرداخته اند(امامي، 390:1382) از موضوعات قابل توجه در اين راستا مفهوم ذمه در فقه اسلامي است که براساس نظر برخي پژوهشگران به ويژه اسلام شناسان غربي، از نزديکترين مفاهيم به تعهد است.
1-1-2- اوصاف اصلي تعهد :
در اين قسمت قصد داريم،اوصاف اصلي و اساسي تعهدات را بررسي نماييم.
1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقي است :
با اين که روابط اقتصادي کنوني پاره اي از حقوق ديني را شبيه حقوق عيني ساخته است، در حقوق ما تقسيم سنتي حقوق عيني و ديني هنوز به اعتبار خود باقي است.حق ديني يا همان تعهد، رابطه حقوقي بين اشخاص است.صاحب حق را، به اعتبار اين که مي تواند امري را از ديگري مطالبه کند، طلبکار يا دائن مي نامند و شخصي را که در برابر ديگري ملتزم به انجام دادن امري است، متعهد يا مديون (به خصوص در جايي که موضوع تعهد دادن پول است)مي گويند. (کاتوزيان، 65:1386)
طلبکار تنها به شخص معيني که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمي تواند موضوع تعهد را از ديگران بخواهد.به بيان ديگر، حق او تنها بر دارايي موجود مديون هنگام توقيف اموال او است و آنچه پيش از اقدام او به دارايي ديگران انتقال يافته از اين تعرض مصون است.به همين اعتبار است که مي گويند طلبکار حق تعقيب ندارد و حق ديني بر خلاف حق عيني که همه را ناگزير به احترام و رعايت آن مي کند، نسبي است.همچنين بر همين مبنا است که مي گويند اثر قرارداها نسبي است، چون به طور معمول اثر قرارداد، تعهدي است که يکي از طرفين در برابر ديگري پيدا مي کند و به همين دليل است که نسبي بودن اثر عقود تمليکي و احکامي که درباره آن صادر مي شود به شدت مورد ترديد قرار گرفته است.(همان)
صاحبان حقوق ديني، جز در مواردي که قانون براي آنها امتيازي ايجاد کرده است، همه در استفاده از اموال مديون، براي توقيف و فروش و سرانجام وصول طلب خويش برابرند.ولي حق عيني بر همه آنها مقدم است و قلمرو اين حق در نتيجه گسترش تعهدهاي شخص محدود نمي شود.به بيان ديگر، حق تقدم نيز مانند حق تعقيب، ويژه حقوق عيني است.(همان، 66)
پس اگر از پاره اي استثناها که تعهد را در حکم اموال مي سازد بگذريم، بايد پذيرفت که در حقوق ما شخصي بودن رابطه ديني از اوصاف تعهد است و همين وصف آن را از حقوق عيني متمايز مي سازد.
1-1-2-2- تعهد رابطه حقوقي الزام آور است :
به طور کلي هر تعهدي که واقع مي شود، اجراي آن بر مديون واجب است.ايجاد تکليف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختيار جمع نمي شود.به همين جهت، کسي را که در انجام دادن کاري آزاد است، نمي توان متعهد به آن پنداشت.حتي در تعهدهاي طبيعي نييز که متعهد الزام حقوقي براي وفاء به آن ندارد، در اثر وفاي به عهد، الزام اخلاقي مديون به الزام حقوقي تبديل مي شود و به همين دليل نمي تواند آنچه را از بابت دين يا تعهد پرداخته است، پس بگيرد.(کاتوزيان، 67:1386)
الزام آور بودن تعهد، در ديون ناشي از مسوليت هاي مدني و عقود لازم بديهي و مشهود است اما در عقود جايز با اين اشکال روبرو است که وقتي مديون اختيار دارد که با فسخ عقد، خود را از بار تعهد ناشي از آن برهاند، چگونه مي توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ايجاد تکليف مي کند؟براي رفع اين اشکال، بايد توجه داشت که در تعهدهاي قراردادي منبع مستقيم تعهد توافق دو طرف است.تعهد اثر عقد است و عقد سبب ايجاد آن.پس هر اندازه که در تمايز بين عقد و تعهد پافشاري شود، نمي توان انکار کرد که تعهد نيز مانند هر معلولي، تابع علت خويش است و در حدود مفاد عقد و تا زماني که توافق وجود دارد ايجاد الزام مي کند.ولي اين تابعيت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.همچنين، در اينکه آيا اثر مستقيم عقود جايز و آنچه انشاء شده ايجاد تعهد است يا اعطاي نيابت و دادن اذن، ترديد وجود دارد و به همين جهت گروهي از متاخران فقها، آنها را عقد ناميده اندو اصطلاح عقود اذني را در اين باره شايع کرده اند(ميرزا نائيني، 33:1358)ولي به جاي اينکه وکالت و عاريه و وديعه را در زمره عقود نياوريم، منطقي تر اين است که بين مفهوم عقد و تعهد تميز قائل شويم و ملازمه اين دو را نيز موهوم شماريم.(همان)
براي مثال، مي دانيم که وکالت عقدي است جايز، وکيل هر گاه بخواهد استعفا مي دهد و موکل نيز اختيار دارد که وکيل را عزل کند.ولي با اين همه نمي توان ادعا کرد که تعهدات وکيل و موکل الزامي براي آنان به وجود نمي آورد.موکل به تمام الزاماتي که وکيل در حدود نيابت خويش براي او ايجاد کرده پاي بند است و بايد هزينه هاي اجراي وکالت را بپردازد.وکيل نيز، از سوي ديگر وظيفه دارد که در حدود اختيار خويش و براي حفظ مصلحت موکل اقدام کند.اين تعهدها در قالب عقد جايز وکالت الزام آور است و هيچ کدام از آن دو نمي تواند به بهانه جايز بودن عقد، خود را در اجراي آنها آزاد و مختار بداند.در نتيجه بايد گفت درست است که با فسخ عقد مي توان الزام خود را در آينده از بين برد اما تا زماني که عقد باقي است، نمي توان از اجراي تعهد امتناع کرد.بدين ترتيب، گذشته از اينکه جايز بودن عقد امري استثنايي و خلاف اصل است که بنا بر مصالح خاص مقرر شده، آنچه ممکن است جايز يا لازم باشد عقد است نه تعهد.منتها وابستگي تعهد به عقد موجب مي شود که الزام ناشي از تعهد نيز در حدود مفاد عقد و تابع آن باشد.حکم ماده 565 قانون مدني که مقرر مي دارد: جعاله تعهدي است جايز و مادامي که عمل به اتمام نرسيده است، هر يک از طرفين مي توانند رجوع کنند.در واقع ناظر به عقد جعاله است نه تعهد جاعل يا عامل که ناشي از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد بدين گونه بيان شده است.
بحث فوق زماني در حقوق ما مطرح مي شود که شرطي ضمن عقد جايز آورده مي شود و اين پرسش به ميان مي آيد که آيا چنين شرطي الزام آور است يا چون عقد را به اختيار مي توان فسخ کرد، شرط ضمن آن نيز الزامي به وجود نمي آورد؟براي مثال اگر ضمن عقد وکالت يا عاريه فروش مالي شرط شود، آيا اجراي شرط و فروش مال بر مشروط عليه واجب است؟بعضي از محققان وفاي به شرط ضمن عقد جايز را لازم نشمرده اند (ميرزا نائيني، 23:1358) ولي در مقابل گروهي ديگر گفته اند :تا زماني که عقد باقي است، وفاي به شرط ضمن عقد نيز واجب است.منتها چون شرط تابع عقد است، با فسخ عقد، وجوب وفاي به شرط نيز از بين مي رود و اين امر منافاتي با الزام آور بودن ذاتي شرط ندارد، زيرا با فسخ عقد موضوع وجوب از بين مي رود (طباطبايي يزدي، 260:1378) همچنين مفهوم مشابه ديگر، معني لزوم وفاي به عقود جايز است که در تحليل آن نيز اختلاف شده است(حسيني المراغي، 198:1418)
لازم به ذکر است که در ادامه مباحث تفاوت تعهد و عقد از نظر صاحب نظران بحث و بررسي خواهد شد.
1-1-2-3- تعهد به معني خاص التزام مالي است :
با اينکه تعهد به معني عام خود، شکل حقوقي تمام روابط انساني است، در نظريه عمومي تعهدات به



قیمت: تومان


پاسخ دهید