دانشگاه پيام نور
واحد تهران جنوب
دانشکده علوم انساني
گروه علمي: حقوق
عنوان پايان نامه:
ماهيت حقوقي شرط فاسخ در قراردادها
نگارش:
داود خدامي
استاد راهنما:
دکتر ابراهيم دلشاد
استاد مشاور:
دکتر اصغر محمودي
پايان نامه
براي دريافت درجه کارشناسي ارشد
در رشته حقوق خصوصي
تابستان 1391

تقديم به ارواح شهداي اسلام و ايران
و
روح والاي شهيد بزرگواري كه پدر بودنش مُهر سعادتمندي و افتخارم،
و به جان پاك مومنه اي كه مادريش چراغ فروزان هدايت و سربلنديم گرديد.
يكي در جوار رحمت حق غريق الطاف رباني
و ديگري سايه سار مهرش به بلنداي خورشيد مستدام باد.
و
استاد علم و اخلاق جناب آقاي دکتر ابراهيم دلشاد
تشکر و سپاس از؛
* استاد محترمِ راهنما، جناب آقاي دکتر ابراهيم دلشاد
* استاد محترم مشاور جناب آقاي دکتر اصغر محمودي
* داور محترم و بزرگوار جناب آقاي دکتر جلال سلطان احمدي
* مسئولين محترم کتابخانه فقه و اصول قم
* دفاتر علما و مراجع محترم تقليد در قم
* مسئولين محترم کتابخانه دانشگاه آزاد نراق
* دادگاه هاي عمومي حقوقي قم (خصوصاً شعبات هفتم و چهاردم)
* مرکز تحقيقات قوه قضائيه در قم
* دوستان عزيز و بزرگوار
بنام برآرند? ماه و مهر
سرآيند? ارغنونِ سپهر
سميعٌ بصيرٌ لطيفٌ خبير
حکيمٌ عليمٌ عزيزٌ قدير
“دکتر محمّد جعفر جعفري لنگرودي”
چکيده
در حقوق ايران به تعليق در ايجاد و اثر عقد، و همچنين انفساخ قهري ناشي از حکم قانونگذار اشاره شده است؛ اما تعليق در انحلال عقد و انفساخ ناشي از تراضي (شرط فاسخ) و اينکه آيا طرفين مي توانند در ضمن عقد، انحلال آن را به وسيله شرط فاسخ معلّق بر وقوع امري در آينده نمايند، به نحوي که با تحقق معلّق عليه، عقد خود به خود منحل و منفسخ گردد؛ پيش بيني نشده است. همچنين، به دليل سکوت قانونگذار و فقدان رأي وحدت رويه در خصوص “شرط فاسخ”، تشتت و تضاد بين آراء دادگاه هاي بدوي و عالي را به دنبال داشته است. به نظر مي رسد با توجه به برخي از آيات، احاديث، عمومات قواعد فقهي و حقوقي، دکترين حقوقي، عرف و عادت، استفتائات انجام شده، وحدت ملاک برخي از مواد و اصول قانون مدني، “شرط فاسخ” با مباني حقوق موضوعه ايران و مباني حقوق اسلامي سازگار است؛ و هيچ نصّي در خصوص بطلان آن در فقه و حقوق نمي توان يافت.
واژهاي کليدي فارسي: شرط، شرط فاسخ (تعليق در انحلال عقد)، انفساخ (انحلال)
مقدمه
از مهمترين و رايج ترين عهد و پيمان هاي منعقده بين انسانها از ابتدا تا کنون عقد و شرط مي باشد. شرط نيز همانند عقد بسيار متنوع بوده و به صورت هاي مختلف واقع مي شود. اشخاص حقيقي و حقوقي معمولاً در قراردادها و معاملات خود با شرط سر و کار دارند. شرط در روابط داخلي و بين المللي کاربرد فرآوان دارد و از گذشته تا به امروز تحولات بسياري را متناسب با زمان و شرايط پشت سر گذاشته است. از جمله شروطي که امروزه رواج پيدا کرده است، “شرط فاسخ” مي باشد؛ که نه تنها قابليت درج در ضمن عقود قديمي مثل بيع و اجاره را دارد بلکه قابليت نفوذ در عقود جديد و بي نام را هم دارد و مي تواند در اين گونه قراردادها و معاملات، نقش مهمي را ايفا کند.
1- بيان مسأله
شرط فاسخ، در قانون مدني ايران پيش بيني نشده است؛ اما انفساخ قهري ناشي از حکم قانون گذار در قانون مدني ايران پيش بيني شده است. مثل، تلف مبيع قبل از قبض. همچنين، تعليق در حقوق ايران، به تعليق در انعقاد عقد با تعليق در منشأ و اثر عقد تفسير مي شود و از تعليق در انحلال عقد با عنوان “شرط فاسخ” سخني به ميان نيامده است.
در اقتصاد فعلي، که در بيشتر معاملات، ثمن به صورت مؤجل يا طي چند قسط پرداخت مي گردد؛ شرط فاسخ نقش مهمي را مي تواند در معاملات ايفا کند و جهت استحکام قراردادها و ضمانت اجراي عدم انجام تعهدات استفاده شود. در قراردادهايي همچون واگذاري اراضي از سوي سازمان امور اراضي، واگذاري زمين يا خانه دولتي به شرط نداشتن زمين يا خانه، فروش اقساطي کالا، اجاره به شرط تمليک، اجاره عادي، قراداد بيع کالا، ليزينگ خودرو و … که امروزه توسط اشخاص حقيقي و حقوقي رواج فرآوان پيدا کرده اند، زمينه افزايش اختلافات قراردادي، در رابطه با اين گونه شروط را فراهم آورده است؛ که به دليل سکوت قانون و فقدان رأي وحدت رويه، تشتت و تضاد آراء دادگاه هاي بدوي و تجديدنظر و شعب ديوان عالي کشور در اين زمينه را به همراه داشته است. نظرات علما و مراجع هم در رابطه با شرط فاسخ، متفاوت و داراي ابهام است.
2- سئوال هاي تحقيق
سئوال هاي اصلي اين پژوهش عبارتند از:
1- آيا شرط فاسخ با مباني شروط در حقوق موضوعه ايران و حقوق اسلامي سازگار و قابل پذيرش است؟
2- آيا به واسطه شرط فاسخ مي توان انحلال و انفساخ عقد را معلّق بر يک امر محتمل الوقوع نمود، به نحوي که با تحقق معلّق عليه، عقد از زمان وقوع آن خود بخود منحل و منفسخ گردد؟
3- فرضيه ها
فرضيه هاي اين پژوهش عبارتند از:
1- به نظر مي رسد با توجه به مفهوم و عمومات برخي از آيات و روايات (مثل”اوفوا بالعقود” و “المومنون عند شروطهم”)، قواعد فقهي و حقوقي (مثل “اصل صحت” و “اصل حاکميت اراده”)، وحدت ملاک برخي از مواد، اصول و نهادهاي مشابه در قانون مدني، شرط فاسخ با مباني شروط در حقوق ايران و فقه اماميه سازگار و قابل پذيرش است. هيچ نصّي هم در کتاب، سنت، فقه، عرف و حقوق موضوعه، در خصوص بطلان و عدم صحت شرط فاسخ نمي توان يافت.
2- به نظر مي رسد با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، مي توان انحلال و انفساخ آن را معلّق بر يک امر احتمالي و غير قطعي کرد، به نحوي که با تحقق معلّق عليه، عقد از زمان وقوع آن خود بخود منحل و منفسخ گردد.
4- سابقه و ضرورت انجام تحقيق
شرط فاسخ در حقوق ايران به صورت مستقل موضوع مطالعه قرار نگرفته است. سکوت قانون گذار و نبودن وحدت رويه، تشتت و اضطراب در آراء محاکم را به دنبال داشته است. همچنين، تضاد در نظرات علما و مراجع، گرايش اشخاص حقيقي و حقوقي به استفاده از شرط فاسخ در قراردادها، به جهت استحکام و ضمانت اجراي عدم انجام تعهدات قراردادي، و اينکه نخستين گام در انجام يک پژوهش علمي وجود مشکل، و ضرورت رفع اشکال به طور کلي يا نسبي مي‌باشد؛ انگيزه اي شد تا “شرط فاسخ” با عنوان “ماهيت حقوقي شرط فاسخ در قراردادها”، موضوع پايان نامه حاضر انتخاب شود.
5- اهداف تحقيق
اهداف اصلي پژوهش حاضر، بررسي نقش تعليق در شرط و انحلال قرارداد به عنوان زايل کننده اثر قرارداد، بررسي سازگار بودن يا نبودن شرط فاسخ با مباني حقوق موضوعه ايران و فقه اماميه، تعيين جايگاه شرط فاسخ در حقوق موضوعه به عنوان يکي از اسباب انحلال قرارداد و سقوط تعهدات، و کاربردي بودن موضوع آن مي باشد.
6- نوع تحقيق و روش انجام آن
اين تحقيق و پژوهش از نوع بنيادي است، که به روش توصيفي- تحليلي انجام شده است.
7- ساختار تحقيق
مطالب اين پايان نامه در چهار فصل گردآوري شده است؛ که فصل اول، شامل کليات، فصل دوم، شامل مفهوم، مباني و ماهيت شرط فاسخ، فصل سوم، شامل شرط فاسخ، ويژگي ها، ارکان، اقسام و تميز آن از مفاهيم مشابه و فصل چهارم، شامل قلمرو و آثار شرط فاسخ مي باشد.
8- روش و ابزار گردآوري اطلاعات
روش و ابزار گردآوري اطلاعات، با استفاده از جمع آوري، بررسي و تحليل احکام دادگاه هاي بدوي، تجديد نظر و ديوان عالي کشور در اين زمينه، استفتاء از علما و مراجع تقليد، استفاده از کتب فقهي و حقوقي مرتبط، گردآوري و استفاده از مقالات، اينترنت، نرم افزارهاي فقهي و حقوقي مي‌باشد.
استفتائات انجام شده و احکام دادگاه ها، يک منبع بسيار خوب براي نوشتن اين پايان نامه بود، و نتيجه اکثر مباحث از احکام و استفتائات، استخراج و تحليل شده است.
9- مشکلات پژوهش، استفاده کنندگان و کاربرد آن
به دليل کمبود منابع، پراکندگي مطالب و تازگي موضوع، زمان زيادي صرف گردآوري مطالب، تدوين و بازنگري آنها شد.
مجموعه دانشگاه پيام نور، به دليل ضعف زيرساختها، ضعيف سيستم اداري، مديريت ضعيف و برخوردهاي نامناسب، در اطاله اين پايان نامه سهم زيادي داشتند. دليل اين ادعا، تصويب سيستم آموزش محور به جاي پايان نامه و گرايش دانشجويان به اين سيستم مي باشد.
مطالب اين پايان نامه چندين بار مورد بازنگري قرار گرفته است؛ اما مطالب ارائه شده وحي منزل نيست، تا سدي در راه تکامل آن توسط ديگر دانشجويان و محققان باشد. اميد است مطالب ارائه شده در اين پايان نامه، که ناشي از بضاعت ناچيز علمي نگارنده مي باشد، مورد استفاده دانشجويان، پژوهشگران، دادگاه ها، قوه قضائيه، مجلس، اشخاص حقيقي و حقوقي که در فعاليت ها اقتصادي و تجاري فعاليت مي‌نمايند، قرار گيرد؛ تا با تحقيقات بيشتر و برطرف کردن نقص هاي آن، شرايط براي ايجاد وحدت رويه و ايجاد قوانين مدون در اين زمينه آماده شود.
فصل اول
کليات
طرح مبحث: با توجه به ارتباط موضوع پايان نامه با مباحثي مثل انحلال، تعليق و شرط، پيش از ورود به موضوع اصلي، لازم است اين مباحث به اجمال مورد بررسي قرار گيرند. به همين جهت در گفتار اول، انحلال قرارداد و اسباب آن و در گفتار دوم، تعليق و اثر آن در انعقاد و انحلال قرارداد و در گفتار سوم، شرط، اقسام شرط و ارتباط شرط با عقد مشروط، به اجمال بررسي مي شوند.
گفتار اول: انحلال قرارداد و اسباب آن
طرح موضوع: در اين گفتار پس از تعريف و بيان مفهوم انحلال، اسباب انحلال قرارداد را ذکر مي‌نماييم. يکي از اسباب انحلال قرارداد که در حقوق موضوعه هم پيش بيني شده است؛ انحلال قهري يا انفساخ است که ارتباط نزديکي با موضوع اين پايان نامه دارد.
1- مفهوم انحلال
انحلال قرارداد، در اصطلاح يعني قراردادي به طور صحيح واقع مي شود و پس از آن با تراضي طرفين يا به اراد? يکي از آنها يا بدون دخالت اراده، از تاريخ معيني منحل و منفسخ مي گردد. به عبارت ديگر، انحلال قرارداد، گسيخته شدن و از هم پاشيده شدن قراردادي است که صحيحاً واقع شده است؛ اما به سببي از اسباب، منحل گريده؛ و ممکن است انحلال با دخالت متعاقدين (مانند فسخ به وسيل? خيارات و اقاله، موضوع مواد 396، 219 و 283 ق.م.) يا بدون دخالت آنها (مانند انحلال بيع به تلف مبيع قبل از قبض موضوع ماده 387 ق.م.) باشد.1
انحلال، از آثار و عوارض عقد صحيح است؛ و نبايد آن را با بطلان عقد اشتباه کرد؛ زيرا “عقد باطل صورتي بي معنا است که از آغاز نيز نفوذ و اعتباري ندارد. ولي، در انحلال قرارداد، سببي عقد موجود را بر هم مي زند و حکم دادگاه، اگر نيازي به وجود آن احساس شود، ناظر به حدوث همين سبب است.”2 پس در انحلال، عقدي که صحيحاً واقع شده است، به سببي از اسباب، منحل مي گردد. ولي در بطلان، اصلاً عقدي واقع نشده است. به عبارت ديگر عقد صحيح، فسخ، اقاله، منحل و منفسخ مي‌گردد و عقد باطل فسخ، اقاله و انفساخ ندارد.
گاهي انحلال قرارداد با اجراي آن نيز اشتباه گرفته مي شود. “قرارداد با اجراي تمام تعهد هاي ناشي از آن پايان مي پذيرد، ولي اين تحول طبيعي انحلال عقد نيست. زماني از انحلال سخن گفته مي شود که عقد، برحسب مفاد خود، جايي براي اجراء داشته باشد ولي سبب ويژه اي آن را بي اثر کند.”3
اثر انحلال ناظر به آينده است و به گذشته اثر ندارد. يعني از زمان انعقاد عقد و قرارداد تا زمان وقوع سبب انحلال، عقد و قرارداد تشکيل شده، نافذ است؛ اما از زمان تحقق سبب انحلال، عقد و قرارداد از هم گسيخته و آثار آن نيز قطع مي شود.
2- اسباب انحلال قرارداد
در عقود جايز، هر يک از طرفين مي تواند با اراده خود عقد را بر هم بزند؛ اما در عقود لازم اين گونه نيست. با توجه به اصل لزوم در ماده 219 ق.م.، انحلال عقد لازم امري استثنايي و خلاف قاعده است. به همين جهت قانون گذار موارد استثناء را احصا کرده است. گاهي هم در عقود جايز و هم در عقود لازم، با حکم قانون گذار عقد خود بخود و بدون نياز به اعمال اراده و انشاي جداگانه، منحل و منفسخ مي گردد.
اسباب انحلال در عقود لازم فراوان است؛4 اما به اعتبار دخالت اراد? طرفين، اسباب انحلال قرارداد را به سه دسته تقسيم مي نمايند؛
2-1- انحلال به وسيله تراضي يا اقاله
انحلال به تراضي، يعني تراضي طرفين عقد يا قائم مقام آنها براي بر هم زدن و قطع آثار آن. انحلال به تراضي در حقوق ايران به “اقاله” معروف است (ماده 219 ق.م.)؛ و در فقه به آن تفاسخ مي‌گويند. پس از عقد طرفين با تراضي يکديگر، به وسيله اقاله گره بسته شده را باز و انحلال عقد را جداگانه انشاء مي نمايند. اثر اين انحلال از زمان اقاله و ناظر به آينده است.
با توجه به مبناي اقاله، که حکومت اراده مي باشد و نصّ قانون مدني، تمام عقود لازم را مي توان با تراضي اقاله و منحل کرد؛ به غير از عقد نکاح و عقد وقف، که اقاله در آنها راه ندارد.
سئوالي که در اينجا مي توان مطرح کرد اين است که جايگاه طبيعي اقاله کجاست؟ به عبارت ديگر اقاله جزء اسباب سقوط تعهدات است يا جزء اسباب انحلال عقد مي باشد؟
قانون گذار ايران در بند دوم ماده 264 ق.م. اقاله را در زمر? اسباب سقوط تعهدات، آورده است. و در مواد 219 و 283 ق.م.، اقاله را به عنوان يکي از اسباب انحلال عقد لازم معرفي کرده است. علاوه بر اينکه اقاله سبب سقوط تعهدات و انحلال قرارداد مي باشد؛ وسيله قطع آثار تعهدات و قراردادي که ايفا و اجرا شده، نيز مي باشد.
بنابراين، به نظر مي رسد، اقاله دامنه گسترده اي دارد که در ذيل يک عنوان نمي گنجد و نمي توان جايگاه آن را محدود به يک عنوان کرد. در فصل هاي بعد خواهيم ديد که حتي مي توان اقاله را به صورت معلّق در ضمن عقد شرط کرد.
2-2- انحلال به وسيله فسخ
انحلال به وسيله فسخ، يعني يکي از طرفين قرارداد يا ثالث (در خيار شرط) با توجه به خياري که به واسطه قرارداد يا قانون (مواد 219 و 396 ق.م.) به دست آورده، اختيار فسخ قرارداد را به دست مي‌آورد؛ و با انشاي جداگانه آن، قرارداد را منحل مي نمايد. اين گونه انحلال ارادي را در حقوق ايران و در فقه “فسخ” مي نامند؛ و اختياري را که يکي از طرفين يا ثالث (در خيار شرط) براي بر هم زدن عقد لازم به دست مي آورد، “خيار” مي گويند. اثر اين انحلال از تاريخ فسخ و ناظر به آينده است.
در بين خيارات، خيار شرط در مقايسه با ساير خيارات داراي دو ويژگي مهم مي باشد؛ يکي توافق و تراضي طرفين در ضمن عقد، و ديگر اينکه، خيار شرط به شخص ثالث هم تعلق مي گيرد. خيار شرط، علاوه بر اينکه جزء اسباب انحلال قرارداد مي باشد؛ مي تواند به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات نيز باشد. خيار شرط در عقد نکاح (ماده 1069 ق.م.) و عقد وقف راه ندارد.
2-2-1- مبناي فسخ:
با توجه به اينکه عقد لازم را نمي شود بر هم زد، مبناي فسخ به وسيل? خيارات چيست؟
مبناي فسخ به وسيل? خيارات، گاهي به جهت جبران ضرر (بر اساس قاعده لاضرر) و اجراي عدالت است؛ مثل حق فسخ ناشي از خيار غبن. و گاهي مبناي فسخ، حکومت اراده است که به وسيل? درج خيار در ضمن قرارداد (مثل خيار شرط) اختيار فسخ آن را به يکي از طرفين يا ثالث مي دهد. بر اساس همين مباني، قانون گذار فسخ را به عنوان يکي از اسباب انحلال عقود لازم بيان کرده است.
2-3- انحلال قهري يا انفساخ
انحلال قهري يا انفساخ، آن است که “اگر عقدي صحيحاً واقع شود سپس به سببي از اسباب، آن عقد، منحل گردد، و در اين انحلال، قصد عاقد دخالت نداشته باشد، اين انحلال را “انفساخ” مي نامند. اين واژه در برابر واژه “فسخ” به کار مي رود که مبتني بر کاربرد اراد? يکي از طرفين عقد است. تلف مبيع قبل از قبض، موجب انفساخ بيع است (مواد 387 و 483 ق.م.).”5
“در فقه و حقوق، به از اثر افتادنِ يک عمل حقوقي اعمّ از عقد يا ايقاع، بيرون از اراده انشاء کنندگان آن به حکم شرع، قانون و عرف “انفساخ” گويند. چنانکه ملاحظه مي شود، در فقه اسلامي انفساخ معناي لزوم دارد و با از ميان رفتن اثر مترتب بر عمل حقوقي بدون دخالت اراد? کسي غير از قانون، شرع يا عرف از بين مي رود. همچنين مي توان از انفساخ به انحلال قهري يک قرارداد نيز تعبير کرد.”6
پس، انحلال قهري که آن را انفساخ هم مي نامند، انحلال خود بخود و بدون دخالت اراده طرفين است که نياز به انشاي جداگانه ندارد. مانند انحلال عقد بيع در نتيج? تلف مبيع قبل از قبض (ماده 387 ق.م.)، انحلال اجاره در اثر تلف عين مستأ جره (ماده 483 ق.م.)، فوت مستأجري که مباشرت او در اجاره شرط شده است (ماده 497ق.م.)، انحلال عقد جايز به موت و حجر يکي از دو طرف (ماد? 954 ق.م.) و موارد ديگريکه در قانون مدني آمده است.7
اثر انحلال قهري يا انفساخ، از زمان وقوع سبب و ناظر به آينده مي باشد.
2-3-1- اقسام انفساخ:
انفساخ، به اعتبار نقشي که اراده در ايجاد سبب آن دارد، به دو دسته تقسيم مي شود؛ الف) انفساخ ناشي از حکم قانون گذار، ب) انفساخ ناشي از تراضي.
الف) انفساخي که ناشي از حکم قانون گذار است: انفساخ ناشي از حکم قانون، در حقوق موضوعه بيان شده است که به اقسام زير تقسيم مي شوند؛
1- انفساخ ناشي از حکم قانون گذار که در اثر تأثير يک عامل خارجي، حادث? طبيعي يا فورس ماژور بر موضوع قرارداد مي باشد (مواد 387،483، 527، 551،649 و …) مانند، قاعد? تلف مبيع پيش از قبض.
2- انفساخ ناشي از حکم قانون گذار که در اثر زوال شخصيت حقوقي طرف قرارداد مي باشد. (مواد 678،551، 530، 954، 628 و …) مانند انحلال هم? قراردادهاي جايز، در صورت فوت يا حجر يکي از دو طرف آن.
ب) انفساخي که مستقيماً ناشي از تراضي و توافق اراد? طرفين قرارداد مي باشد: هر چند در قانون مدني ايران مصاديقي از انفساخ قهري قراردادها (انفساخ ناشي از حکم قانون گذار) آمده است؛ اما در تمام اين مصاديق و مواد قانون مدني که در رابطه با انفساخ قهري قرارداد مي باشد، يا يک عامل خارجي باعث انفاسخ مي شود يا زوال شخصيت حقوقي طرف قرارداد منجر به انفساخ قرارداد شده است. قانون مدني، در خصوص انفساخ ناشي از تراضي ساکت است. اين قسم از انفساخ (انفساخ ناشي از تراضي) که همان شرط فاسخ مي باشد، موضوع مورد بحث اين پايان نامه مي‌باشد؛ که در فصل بعد به صورت مفصل مورد بررسي قرار مي گيرد.
2-3-2- مبناي انفساخ:
انفساخ به حکم قانون گذار، بيشتر در موارد تلف موضوع مورد معامله در عقود لازم يا زوال شخصيت حقوقي طرف قرارداد در عقود جايز مي باشد. از شرايط اساسي صحت يا نفوذ هر قرارداد (ماده 190 ق.م) هم، داشتن اهليت و موضوع معين مي باشد.
در عقود جايز با مرگ و حجر يکي از طرفين قرارداد منفسخ مي گردد.8 به نظر مي رسد مبناي انفساخ در عقود جايز، اذني و نيابتي بودن اين عقود باشد؛ که مرگ يکي از طرفين قرارداد هم اهليت و هم اذن و نيابت را از بين مي برد. همچنين محجور شدن يکي از طرفين، باعث مي شود تا قوه ادراک شان را از دست بدهند؛ و حمايت از آنها ايجاب مي کند که تصميمات شان نفوذ حقوقي نداشته باشد. پس، مبناي انفساخ در عقود جايز، اذني و نيابتي بودن اين عقود، داشتن اهليت و جلوگيري از تضييع حقوق محجور مي باشد.9
در عقود لازم که انفساخ بيشتر مربوط به تلف موضوع مورد معامله مي باشد، با از بين رفتن موضوع ديگر دليلي براي ادامه قرارداد وجود ندارد. پس مبناي انفساخ در عقود لازم مي تواند از بين رفتن موضوع مورد معامله باشد.
نتيجه بحث: انحلال محصول عقد صحيح است و اسباب عمده آن اقاله، فسخ و انفساخ مي باشد. انحلال به وسيل? اقاله و فسخ، ارادي مي باشد؛ ولي انفساخ، قهري است و متفاوت از فسخ، اقاله و بطلان مي باشد. همچنين، انفساخ قهري گاهي به حکم قانون است و گاهي با تراضي طرفين در ضمن عقد صورت مي پذيرد.
گفتار دوم: تعليق و اثر آن در انعقاد و انحلال عقد
طرح موضوع: با توجه به ارتباط تعليق با انحلال و موضوع اين پايان نامه، در اين گفتار ابتدا عقد منجّز و معلّق را تعريف مي نماييم و سپس وارد بحث تعليق مي شويم. پس از بيان مفهوم تعليق، اقسام تعليق را مورد بررسي قرار مي دهيم.
1- عقد معلّق و منجّز
عقد از جهت کيفيت انشاء به عقد معلّق و منجّز تقسيم مي شود.
1-1- عقد منجّز:
عقد منجّز، آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد (ماده 189 ق.م.). به عبارت ديگر، هر گاه عقد در هنگام ايجاد وابسته به چيز نباشد و بدون هيچ قيدي منعقد گردد، آن را منجّز نامند.
1-2- عقد معلّق:
عقد معلّق، آن است که تاثير آن بر حسب انشاء، موقوف بر امري در آينده باشد. مثلاً فروشنده به خريدار بگويد ماشينم را به تو فروختم اگر فردا پسرم به مسافرت برود.
وابسته کردن عقد به امر ديگر را در اصطلاح “تعليق” و امر محتمل الحصولي که عقد به آن وابسته و معلّق شده است را “معلّق عليه” مي گويند.
2- تعليق
معناي لغوي تعليق، آويختن است. در اصطلاح، تعليق به معني وابسته و متوقف کردن امري به يک رويداد محتمل الحصول در آينده مي باشد. پس وابسته کردن تعليق به امري قطعي و مسلّم را تعليق نمي گويند؛ بلکه تعليق بايد وابسته به يک امر محتمل، غير قطعي و غير مسلّم باشد. در حقوق، به ايجاد وقفه در اثر حقوقي تعليق مي گويند.
2-1- اقسام تعليق
تعليق را مي توان به سه دسته تقسيم کرد؛ تعليق در ايجاد و اثر عقد، تعليق در انحلال عقد و تعليق بطلان عقد. در ذيل هر يک از اقسام تعليق را به اختصار بررسي مي نماييم؛
2-1-1- تعليق در ايجاد و اثر عقد
2-1-1-1- تعليق در ايجاد عقد:
در خصوص تعليق و وابسته کردن ايجاد عقد به امري محتمل الوقوع در فقه و حقوق، نظرات متفاوتي وجود دارد. “فقهاي اماميه در وضعيت عقد معلّق به سه دسته تقسيم شده اند؛ دسته اول آن را به طور مطلق صحيح مي دانند. دسته دوم مطلقاً حکم به بطلان آن کرده اند و دسته سوم تفکيک کرده و معتقدند اگر تعليق در انشاء باشد عقد باطل و اگر تعليق در مُنشأ باشد عقد صحيح است.”10 البته بيشتر فقهاي متأخر ميان “تعليق در انشاء” و “تعليق در مُنشأ” تفکيک قائل شده اند، و از لحاظ عقلي، تعليق در انشاء را محال و باطل و تعليق در مُنشأ را بدون اشکال دانسته اند.11
در قانون مدني ايران تعليق در ايجاد عقد به صورت مطلق پذيرفته شده است؛ و عقد معلّق به عنوان يکي از اقسام عقود در مواد 184 و 189 ق.م. آورده شده است. در اين قانون، تفکيکي بين تعليق در انشاء و تعليق در مُنشأ صورت نگرفته است. تعليق در انشاء، يعني وابسته کردن ايجاد و انشاي عقد به امري محتمل الوقوع؛ و تعليق در منشأ، يعني وابسته کردن وقوع ماهيت عقد ايجاد شده به امري محتمل الحصول.12 تعليق در انشاي عقد، باطل (مواد 190،191 و 195 ق.م.) و تعليق در منشأ عقد، صحيح است (مواد 189 و 223 ق.م.). تعليق عقد در حقوق ايران استثنائاتي هم دارد که قانون گذار آنها را بيان کرده است. مثل، بطلان تعليق در عقد ضمان (ماده 699 ق.م.) و بطلان تعليق در عقد نکاح (ماده1068 ق.م.).
2-1-1-2- تعليق در اثر عقد:
تعليق در اثر عقد، يعني وابسته کردن اثر عقد به امر محتمل الوقوع در آينده. اثر عقد، در تعليق اثر عقد، “انشاي ماهيت اعتباري و نيز تحقق ماهيت مُنشأ، معلّق بر امري نيست، ليکن آثار آن معلّق است. تعليق در اثر عقد، صحيح است. مثلاً در وصيت تمليکي، انشاء و منشأ منجّز است ولي اثر آن که عبارت از انتقال مالکيت موصي به، به موصي له است، معلّق بر فوت موصي است و پس از فوت او محقق مي گردد (ماده 827 ق.م.).”13
بنابراين، انشاء يعني به وجود آوردن و ايجاد کردن عقد، و منشأ محصول انشاء، و اثر عقد، نتيجه حقوقي منشأ است. پس، عقد معلّق با تعليق در انشاء باطل و با تعليق در منشأ و تعليق در اثر آن صحيح است؛ مگر در مواردي که قانون تصريح به بطلان کرده باشد. در صورت ترديد در نوع تعليق، اصل بر اين است که تعليق در انشاء مي باشد.14
2-1-1- 3- آثار تعليق عقد:
عقد معلّق با تعليق در انشاء باطل است و هيچ گونه اثري ندارد.
در عقد معلّق با تعليق در منشأ، در صورتي که معلّق عليه واقع شود آثار عقد از زمان انشاء جاري مي‌شود. به عبارت ديگر اثر عقد معلّق پس از وقوع معلّق عليه، کاشف از زمان انشاي عقد مي باشد. در صورتي که معلّق عليه واقع نگرد، ماهيت عقد معلّق محقق نمي شود و عقد باطل است.
2-1-2- تعليق در انحلال عقد
در حقوق ايران، تعليق در ايجاد عقد (با تعليق در منشأ) پذيرفته شده است؛ اما “تعليق در انحلال عقد” پيش بيني نشده است. بر همين اساس، تعليق در حقوق ايران به تعليق در انعقاد عقد تفسير مي‌شود نه انحلال آن. تعليق انحلال عقد، به اندازه کافي مطرح نشده است و با عناوين مختلفي همچون، “تعليق فاسخ”، “تعليق انفساخ عقد” و “تعليق در انحلال عقد” به صورت پراکنده و مختصر توسط برخي از حقوقدانان15 مورد بررسي قرار گرفته است.
تعليق در انحلال عقد، يعني عقد در انشاء، منشأ و اثر به طور کامل ايجاد مي شود؛ امّا انحلال آن معلّق و وابسته به يک امر محتمل الحصول در مدت معين مي شود. اگر معلّق عليه احتمالي واقع گردد، عقد خود بخود و بدون دخالت هيچ يک از طرفين منحل و منفسخ مي گردد. 16
تعليق انحلال عقد، با تعليق زوال عقد متفاوت است؛ زيرا تعليق زوال عقد هم شامل تعليق بطلان (از زمان تشکيل) و هم تعليق انحلال عقد (از زمان وقوع معلّق عليه) مي شود. در حالي که منظور از تعليق در انحلال عقد، از هم پاشيده شدن عقد، از زمان وقوع معلّق عليه مي باشد؛ نه از زمان تشکيل عقد که بطلان آن مي باشد. همچنين، ماهيت تعليق انحلال عقد متفاوت از ماهيتهاي مشابه آن (مثل حق معلّق فسخ، حق فسخ معلّق و توقيت انحلال عقد)17 مي باشد.
با توجه به اينکه تعليق در انحلال عقد مي تواند يکي از اسباب سقوط تعهدات باشد؛ در ماده 1234 قانون مدني فرانسه، به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات پيش بيني شده است؛ اما در ماده 264 قانون مدني ايران، که با تغييراتي از ماده 1234 ق.م. فرانسه اقتباس شده است، تعليق در انحلال عقد جزء اسباب سقوط تعهدات آورده نشده است.18 يکي از علل عدم اشاره به تعليق در انحلال عقد به عنوان يکي ازاسباب سقوط تعهد در ماد? 264 ق.م. ممکن است اين باشد که مقنن عنوان اقاله را براي بيان اين مفهوم کافي دانسته و تعليق در انحلال عقد يا شرط انفساخ را نوعي اقاله معلّق تلقي کرده است.19
ضرورت بحث از “تعليق در انحلال عقد” در اين پايان نامه، باعث شد تا در اين فصل به طور مختصر آن را بيان نماييم. با توجه به ماهيت تعليق در انحلال عقد و تعبير آن به “شرط فاسخ”، در فصل بعد اين موضوع را با عنوان شرط فاسخ، به طور مفصل بررسي خواهيم کرد.
گفتار سوم: شرط، اقسام شرط و ارتباط شرط با عقد
طرح موضوع: تا اينجا انحلال قرارداد و تعليق را به اختصار بيان کرديم. اکنون با توجه به اينکه موضوع اين پايان نامه در رابطه با شرط فاسخ مي باشد، ضروري است که شرط و اقسام آن و ارتباط شرط با عقد به طور خلاصه بيان شود.
1- معني و مفهوم لغوي و اصطلاحي شرط
شرط، يکي از رايج ترين عهد و پيمان ها بين اشخاص مي باشد که نقش مهمي در معاملات داخلي و بين المللي دارد.
در ذيل ابتدا معني و مفهوم لغوي و سپس معني و مفهوم اصطلاحي شرط بيان مي شود؛
1-1- معني و مفهوم لغوي و عرفي شرط:
شرط معاني گوناگوني دارد. در بسياري از کتب فقهي و حقوقي20، شرط به معناي مطلق الزام و التزام مي‌باشد. در برخي از منابع هم به معناي عهد و تعهد به کار رفته است؛ که در روايت معروف نبوي “المومنون عند شروطهم” نيز به همين معنا به کار رفته است.
شيخ انصاري (ره)، نخستين فقيهي است که تعريف و احکام شرط را به طور مستقل مورد بحث قرار داده است. وي شرط فقهي را به معني شرط عرفي دانسته و آن را به دو قسم “حدثي” و “مايلزم من عدمه العدم” تقسيم کرده است.21
بنابراين، با توجه به معناي لغوي شرط در اکثر کتب فقهي و حقوقي، به طور کلي شرط در لغت به معناي “الزام و التزام” مي باشد.
1-2- معني و مفهوم اصطلاحي شرط:
معناي اصطلاحي شرط در علوم مختلف22متفاوت و گاهي هم يکسان است. در حقيقت يک لفظ واحد در علوم مختلف مي باشد؛ اما معاني آن متعدد است.
1-2-1- در حقوق اسلامي، منظور از شرط يکي از مفاهيم زير است:
شرط، چيزي است که عقد يا ايقاع بر آن معلّق مي شود.
شرط، تعهدات فرعي و التزام در ضمن معامله است.
شرط، آن است که صحت عقد منوط به وجود يا تحقق آن باشد.
شرط، به مفهومي که در باب مسئوليت مدني و ضمان قهري بيان شده و آن عبارت است از چيزي که تأثير موثر متوقف بر آن باشد.23
1-2-2- در معناي تخصصي حقوقي، شرط داراي مفاهيم زير است:
شرط در معناي تخصصي حقوقي “از معناي لغوي آن دور نيفتاده و در معني محصولي عبارت است از تعهد مستقيم يا غير مستقيم مرتبط به عقد مشروط و در معني مصدري عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقيم يا غير مستقيم به عقد مشروط، به اراده طرفهاي آن. در اين اصطلاح، تعليق خارج از معناي تخصصي شرط است.”24
شرط، “امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (کلاً يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد.”25
شرط، “عبارت از چيزي است که عقد يا ايقاع بر آن معلّق شود (جزء علت تامه) و چيزي که عقد يا ايقاع مقيد به آن گردد (تعهد و التزام).”26
شرط، “امر فرعي متصل به عقد است که تشکيل عقد متوقف بر آن امر فرعي نيست، بلکه عقد در زمان انشاء محقق مي گردد و شرط يا آثار آن را نيز با خود به وجود مي آورد.” 27
معناي اصطلاحي شرط در حقوق که از منطق و فلسفه گرفته شده است؛ عبارت است از “امري که در پيدايش و تحقق امر ديگري که مشروط ناميده مي شود تأثير دارد. در اصطلاح منطق و فلسفه، شرط عبارت است از امري که از عدم آن عدم مشروط لازم مي آيد ولي از وجود آن وجود مشروط لازم نمي شود.”28
بنابراين، شرط در اصطلاح فقه و حقوق، عبارت است از امر فرعي متصل به عقد و محتمل الحصول، که طرفين ايجاد يا يا انحلال يا اثر عقد را معلّق و مقيّد بر آن امر محتمل الحصول (غير قطعي و غير مسلّم) مي نمايند.
2- اقسام شرط
همان گونه که در فقه و حقوق، عقد به اعتبارهاي گوناگون به اقسام مختلف تقسيم مي شود؛ شرط نيز به اعتبارهاي گوناگون به اقسام مختلف تقسم مي شود. در ذيل تقسيمات مختلف شرط به اعتبارهاي مختلف را به اختصار بيان مي نماييم؛
2-1- اقسام شرط به اعتبار ارتباط آن با عقد:
شرط به اعتبار ارتباط آن با عقد، به “شرط ابتدائي(تعهدات مستقل)” و “شرط غير ابتدايي” تقسيم مي‌شود.
شرط ابتدائي، شرطي است که در ضمن عقد نيامده، رابطه اي هم با عقد ندارد و در حقيقت يک تعهد مستقل مي باشد. مثل اينکه شخصي در برابر شخص ديگري تعهد نمايد کار خاصي را انجام دهد.
شرط غير ابتدايي، شرطي است که به نحوي با عقد ارتباط دارد.
2-2- اقسام شرط غير ابتدايي به اعتبار نحوه ارتباط با عقد:
شرط غير ابتدايي به اعتبار نحوه ارتباط با عقد و به اعتبار زماني که موضوع شرط مورد تراضي واقع مي شود، به “شرط قبل از عقد (شرط تباني يا بنائي)”، “شرط ضمن عقد” و “شرط بعد از عقد (شرط الحاقي يا بعدي)” تقسيم مي شود.
2-2-1- شرط قبل از عقد يا شرط تباني (بنائي):
شرط غير ابتدائي، گاهي قبل از عقد مي باشد. شرط قبل از عقد، “التزاماتي است که طرفين يک قرارداد پيش از انشاي آن در ارتباط با قرارداد پذيرفته اند و در هنگام انعقاد عقد و انشاي آن تصريح نکرده، ولي عقد را مبتني بر آن واقع مي سازند.”29 شرط قبل از عقد را شرط تباني يا بنائي هم مي‌گويند؛ زيرا توافق هايي که طرفين قبل از عقد انجام داده اند زيربناي تشکيل و انشاي عقد مي‌باشد. يعني عقد بر اساس توافق هاي اوليه و مقدماتي بنا شده است؛ هر چند که در هنگام انشاي عقد نامي از آنها برده نشود.
قانون گذار ايران شرط تباني را به صراحت در ماده 1128 ق.م. بيان کرده است و مقرر مي دارد: “هر گاه در يکي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانياً بر آن واقع شده باشد.”
شرط قبل از عقد يا تباني، به دو دسته تقسيم مي شود؛ 1- شروطي که قبل از عقد درباره آنها گفتگو شده و عقد بر آنها استوار نشده و در حال عقد از آنها غفلت شده است. 2- شروطي که تباني و توافق بر آنها خارج از عقد صورت گرفته، بدون اينکه در حين عقد ذکر شوند.30
2-2-2- شرط بعد از عقد يا شرط الحاقي (بعدي):
شرط الحاقي يا بعدي، شرطي است که بعد از انعقاد عقد با اراده طرفين به آن ملحق و ضميمه مي‌شود.
2-2-3- شرط ضمن عقد:
شرط ضمن عقد، شرطي است که مفاد آن در ضمن عقد انشاء مي شود؛ و ممکن است مرتبط با محتواي عقد باشد يا هيچ ارتباطي با محتواي عقد نداشته باشد. “شرط ضمن عقد، يکي از مفيد ترين وسايل احترام به حاکميت اراده است. زيرا، به اشخاص اجازه مي دهد تا با افزودن قيود و شروط تازه، عقد را به چهر? دلخواه در آورند و برخلاف قوانين تکميلي تراضي کنند.”31
شروط ضمن عقد در قانون مدني ايران از فقه اماميه اقتباس شده است و ماهيتي اعتباري و غير مستقل (وابسته به عقد) دارد که مستقلاً انشاء نمي شود.
شرط قبل از عقد (يا تباني) و شرط بعدي (يا الحاقي)، ممکن است به اعتباري شرط ضمن عقد خوانده شوند.32
2-2-3-1- اقسام شرط ضمن عقد:
شرط ضمن عقد را به اعتبارهاي مختلف به اقسام گوناگون به شرح ذيل تقسيم نموده اند؛
2-2-3-1-1- به اعتبار اثري که در عقد دارد:
شرط ضمن عقد به اعتبار اثري که در عقد دارد، به شرط “تعليقي”، “فاسخ”، “تقييدي” و “اجل” تقسيم مي شود.
شرط تعليقي، شرطي است که ايجاد عقد (با تعليق در مُنشأ) و آثار آن را وابسته و معلّق بر يک امر محتمل الوقوع مي نمايد. در حقوق ايران شرط تعليقي به تعليق در ايجاد و اثر عقد تفسير شده است؛ نه به تعليق در انحلال عقد.
شرط تقييدي، “شرطي است که آثار حقوقي عقد را مقيد سازد و اجراي آنرا به تأخير اندازد. هر جا که شرط بدون قيد يا قرينه اي آورده شود ظاهر اين است که منظور شرط تقييدي باشد و برعکس شرط تعليقي را بطور معمول با قيد آن ذکر مي کنند تا منظور از آن روش باشد.”33
شرط اجل، “شرطي است که، مدتي را جهت وجود انتقال يا تعهد، انحلال يا مطالب? حق تعيين مي‌کند. مثل اينکه در بيع شرط شود تميلک 6 ماه بعد واقع گردد. يا در عقد بيع شرط شود که فروشنده تا 4 ماه حق فسخ داشته باشد. مانند اجلي که در پرداخت سفته هاي تجارتي تعيين مي شود. يا شرط اجل در پرداخت وام.”34 يکي از مصاديق شرط اجل، ماده 469 ق.م. مي باشد؛ که مقرر مي‌دارد: “مدت اجاره از روزي شروع مي شود که بين طرفين مقرر شده و اگر در عقد اجاره، ابتداي مدت ذکر نشده باشد از وقت عقد محسوب است.”
2-2-3-1-2- به اعتبار چگونگي بيان اراده:
شرط ضمن عقد به اعتبار چگونگي بيان اراده، به شرط “صريح” و “ضمني” تقسيم مي شود.
شرط صريح، شرطي است که در ضمن عقد و در بين ايجاب و قبول به صورت صريح ذکر مي شود. اين شرط، يک شرط تبعي و وابسته به عقد مي باشد. مثلاً، فروشنده مزرعه مي گويد: مزرعه را فروختم به شرط آن که اتومبيل من را رنگ نمايي؛ و خريدار هم قبول نمايد.
شرط ضمني، شرطي است که در ضمن انشاي عقد به صورت صريح به آن اشاره نمي شود. بر اساس قصد مشترک طرفين، ممکن است قبل از عقد نسبت به شرطي توافق کرده باشند و در ضمن عقد نامي از آن نبرند ولي تشکيل عقد به لحاظ وجود آن شرطي که قبلاً توافق کرده اند باشد. ممکن است شرط ضمني، بر اساس عرف و طبيعت عقد، به صورت ضمني استنباط شود.35 ماده 356 ق.م. مقرر مي دارد: “هر چيزي كه برحسب عرف و عادت جزء يا از توابع مبيع ‌شمرده شود يا قرائن‌، دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع‌ و متعلق به مشتري است اگر چه در عقد، صريحاً ذكر نشده باشد واگر چه متعاملين‌، جاهل بر عرف باشند.”
2-2-3-1-3- به اعتبار اثر شرط نسبت به افراد:
شرط ضمن عقد، به اعتبار اثر شرط نسبت به افراد، تنها محدود به طرفين قرارداد نمي شود؛ بلکه ممکن است درباره ديگران نيز موثر باشد. به اين اعتبار به “شرط به سود دو طرف قرارداد” و “شرط به نفع شخص ثالث”، تقسيم مي شود.
2-2-3-1-4- به اعتبار نفوذ شرط:
شرط ضمن عقد به اعتبار نفوذ شرط، به “صحيح” و “فاسد” تقسيم مي شود.
2-2-3-1-4-1- شرط صحيح:
قانون گذار در ماده 234 ق.م. شرط صحيح را به شرط “صفت”،



قیمت: تومان


پاسخ دهید