برخي از حقوق‌دانان[1] معتقدند در موردي که شوهر تنگدست است ولي زن توانايي مالي اداره‌ي خانه را دارد، قبول درخواست طلاق با مباني تشکيل خانواده ناسازگار بوده و پيشنهاد کرده‌اند که عجز شوهر از دادن نفقه در صورتي از موجبات طلاق قرار گيرد که زن نيز نتواند هزينه‌ي زندگي مشترک را تأمين نمايد، دکتر کاتوزيان معتقد است که «از نظر اخلاقي بهتر است که زن با تنگدستي شوهر خود بسازد و اين امر نشان‌دهنده‌ي فداکاري اوست، وليکن حقوق هيچ‌گاه به مرز اخلاق نزديک نمي‌شود، پس زن نمي‌تواند با داشتن نياز مالي با شوهري که نمي‌تواند هزينه‌ي زندگي او را متحمّل شود، بسازد ولي تقاضاي طلاق از سوي زني که مکنت مالي داشته و از باب طلبکاري از شوهر خود خواهان طلاق است، با مباني تشکيل خانواده و اتحاد زن و شوهر و مفاد ماده 1130 ق.م منافات دارد.»

با شناخته شدن زوج به عنوان «مستنکف از پرداخت نفقه»، زوجه فقط مي‌تواند به دادگاه مراجعه نمايد و درخواست حقوق خويش را بنمايد و به هيچ وجه نمي‌تواند از اداي وظايف زوجيت امتناع ورزد و تنها راه، مراجعه به دادگاه است. مطابق رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي کشور، گرچه طبق ماده 1085 ق.م، مادام که مهر به زوجه تسليم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن مي‌تواند از ايفاي وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع کند و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود، لکن مقررات اين ماده صرفاً به رابطه حقوقي زوجه و عدم سقوط حق مطالبه‌ي نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزايي به لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده مصوب 2/3/1375 مجلس شوراي اسلامي) که به موجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تأديه‌ي نفقه‌ي زن، به تمکين زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکين ولو به اعتذار، استفاده از اختيارحاصله از مقررات ماده 1085 ق.م[2]، حکم به مجازات شوهر داده نخواهد شد و در اين صورت حکم شعبه‌ي دوم دادگاه عمومي تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با اين نظر مطابقت دارد، با اکثريت قريب به اتفاق آراء صحيح و قانوني تشخيص داده شده است و اين رأي براي دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است. (رأي شماره 633-14/2/1378 روزنامه رسمي شماره 15832-17/4/1378)

همان‌طوري که در نظريه‌ي ديوان عالي کشور ديديم، چنان‌چه براي دادگاه ثابت شود که زوج با داشتن استطاعت و امکانات مالي (يسار) از انجام وظيفه شرعي سرباز مي‌زند، مطابق ماده 642 قانون مجازات اسلامي زوج به حبس از سه ماه و يک روز تا پنج ماه محکوم خواهد شد.[3] در واقع تنگ‌دستي شوهر عذر مشروعي است که مانع از تحقق عنصر معنوي جرم مي‌شود. ضمناً بايد توجه داشت اگر شوهر کم‌تر از 18 سال داشته باشد در ارتکاب بزه ترک انفاق، نمي‌توان در دادگاه خانواده يا محاکم عمومي او را تحت تعقيب قرار داد، بلکه به موجب ماده 219 ق.آ.د.ک و مستنبط از رأي وحدت رويه شماره 651 مورخ 3/8/79 هيأت عمومي ديوان عالي کشور، پرونده با قرار عدم صلاحيت، به داگاه اطفال ارسال مي‌شود.

پس، قسمت اول شرط اول مندرج در قباله نکاحيه شبيه ضمانت اجراي مذکور در ماده 1129 ق.م است که عدم پرداخت نفقه براي زوجه حق طلاق ايجاد مي‌کند. تنها تفاوتي که بين اين شرط و ماده 1129 ق.م وجود دارد اين است که در قانون مدني هيچ گونه تقييد و محدوديتي براي عدم پرداخت نفقه وجود ندارد و به هردليل اگر زوجه از پرداخت نفقه چه در زمان حال چه در آينده امتناع ورزد مسبّب درخواست طلاق از سوي زوجه خواهد شد، وليکن در شرط مذکور، طي مدت 6 ماه براي طرح دعواي طلاق به واسطه‌ي اين شرط، الزامي است؛ منتها اين شرط در آئين دادرسي و شيوه شکلي آن شبيه ماده 1129 ق.م مي‌باشد و در مورد عدم تأديه و استنکاف از دادن نفقه به مدت 6 ماه در اين مورد نيازي به اعمال مقررات ماده 1129 ق.م براي طلاق نيست.[4]

سؤالي که در اين‌جا مطرح مي‌شود اين است که آيا نفقه‌اي که استنکاف آن مجوز طلاق است فقط نفقه‌ي آينده است يا نفقه‌ي گذشته را نيز شامل مي‌شود؟

در پاسخ اين مسأله اختلاف نظري بين علماي حقوق و دادگاه‌ها اتفاق افتاده است. بعضي نفقه را شامل نفقه‌ي گذشته هم مي‌دانند و برخي آن را به نفقه‌ي آينده محدود مي‌کنند؛ وليکن به نظر مي‌آيد قولي که مرحج و قائلين آن اکثريت حقوق‌دانان را تشکيل مي‌دهند اين است که فقط استنکاف از دادن نفقه‌ي آينده علّت طلاق است و قانون، ناظربه اين نفقه است و نفقه‌ي گذشته را دربرنمي‌گيرد؛ زيرا:

1) نفقه‌ي گذشته ديني است بر عهده‌ي شوهر، که مانند طلب ديگر است و نفقه به معناي حقيقي آن اطلاق نمي‌شود؛ چون نفقه براي گذران زندگي است وتعهدي مربوط به آينده است و علّت دين بودن نفقه را هم مي‌توان از ماده 1206 ق.م[5] فهميد. در خصوص پرداخت نفقه‌ي گذشته که جزء طلب شوهر است زن مي‌تواند به موجب دادخواست در دادگاه اقامه‌ي دعوا نمايد و به موجب اين دادخواست، طلب خود را از شوهر مطالبه کند و اين طلب به موجب ماده 1206 ق.م از طلب هاي ممتاز بوده و در صورت افلاس يا ورشکستگي شوهر، زن بر ساير طلبکاران مقدم خواهد بود؛ پس، در واقع به موجب نفقه‌ي گذشته نمي‌توان حق درخواست طلاق را به زن داد.

2)‌ نفقه به هزينه‌اي گفته مي‌شود که زن براي گذران زندگي خود مي‌خواهد و زندگي هم از حال شروع مي‌شود و به آينده ختم مي‌شود.

[1]. جمعي از نوينسدگان زير نظر ابوالقاسم گرجي، بررسي تطبيقي حقوق خانواده، پيشين، صص 361-362؛ ناصر کاتوزيان، حقوق خانواده، پيشين، صص 369-374.

[2]. ماده 1085 ق.م «زن مي‌تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاء وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اين‌که مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.»

[3]. ماده 642 قانون مجازات اسلامي «هرکس با داشتن استطاعت مالي نفقه‌ي زن خود را در صورت تمکين، ندهد يا از تأديه‌ي نفقه ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد، داگاه او را سه ماه و يک روز تا پنج ماه به حبس محکوم مي‌نمايد.»

[4]. سيد مهدي جلالي،  پيشين، ص 169؛ جواد حبيبي تبار، پيشين، ص 270.

[5]. ماده 1206ق.م: «زوجه در هرحال مي‌تواند براي نفقه‌ي زمان گذشته‌ي خود اقامه‌ي دعوا نمايد و طلب او از بابت نفقه‌ي مزبور طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس يا ورشکستگي شوهر، زن مقدم بر عزماء خواهد بود ولي اقارب فقط نسبت به آتيه مي‌توانند مطالبه‌ي نفقه نمايند.»

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

وکالت و تفويض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ايران و مصر